جريمة السرقة في القانون الجنائي المغربي

يعتبر الإنسان كائن اجتماعي بطبعه ، يعيش مع غيره ، إلا أن مصالحه قد تتعارض مع هذا الغير، مما يجعل الحاجة الى قواعد عامة يزيل هذا التعارض عن طريق التوفيق، والتحكم في تصرفات الغير أساسها الاحترام والخضوع، وهذه القواعد هي التي تشكل القانون.

أولا: وظيفة القانون:

ليس غاية بل وسيلة للوصول الى غاية اسمى و هي التوفيق بين مصالح ورغبات الأفراد المتعارضة، للحفاظ على الامن والنظام في المجتمع ليس من أجل البقاء فقط، و انما السعي ايضا الى تحسين حاله و اطراد تقدمه و رقيه، عن طريق قواعد متغيرة وغير ثابتة حسب الأحوال، و التي تفرض هيبتها واحترامها على المخاطبين بها عن طريق العدل الذي يقوم على اساس اعطاء كل شخص ما يستحقه سواء كان ثوابا أو عقابا أو اعترافا بحق.

تعريف العدل

↔

العدل الذي يقوم على اساس اعطاء كل شخص ما يستحقه سواء كان ثوابا أو عقابا أو اعترافا بحق تعريف يتسم بالشمولية، مما جعل الفقهاء يقسمونه الى :
أ‌) العدل التبادلي: أساسه العلاقات و قاعدته المساواة الكاملة من الناحية الحسابية بين الأفراد سواء بناء على تعاقد او بدونه ، بأداء الحقوق الى اصحابها.
ب‌) العدل التوزيعي: أساسه العلاقة بين الفرد و الجماعة بالزام الاخيرة نحو الأول بتوزيع الثروات و المزايا المتاحة على أفراد المجتمع، الا أن هذا العدل لا يعتمد على قاعدة المساواة الكاملة بل مساواة تناسبية مبنية على حاجة و قدرة وجدارة الأفراد ، و في بعض الدول يرتبط بعناصر أخرى  كالضعف الطبيعي (القاصرين ) أو الضعف الاقتصادي(بإعانة الضعفاء).
ت‌) العدل الاجتماعي: أساسه العلاقة بين المجتمع و الفرد بصفته جزءا من هذا المجتمع و ما يحتم عليه ذلك من واجبات مفروضة عليه تلبيتها من اجل المنفعة العامة مثل أداء الضرائب و الخدمة العسكرية .ومنه توقيع العقاب على الجاني مثلا و ان رد السارق ما سرق لصاحبه في إطار العدل التبادلي الا ان الدولة توقع الجزاء على السارق لانه أضر بالمجتمع.

ملاحظة: القانون لا يقوم كله على العدل خصوصا عندما يتعلق الأمر للمحافظة على كيان المجتمع و العمل على استقرار الأمن و المعاملات مثاله التقادم.من جهة ومن جهة اخرى كون فكرة العدل مجردة لا تراعي الظروف و الملابسات الواقعية لكل حالة على حدة جاءت فكرة العدالة لتلطيف قسوة القاعدة القانونية في بعض الحالات، مثاله ما جاء في المادة 231 من ق ل ع من كون العقد لا يقتصر فقط على إلزام المتعاقد بما ورد فيه ولكن يشمل أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون و العرف والعدالة بحسب طبيعة الالتزام. الأخذ بفكرة العدالة سلطة مخولة للقاضي وهي فكرة مكملة للعدل و تؤازره.

تانيا: علاقة القانون بغيره من العلوم:

القانون مجموعة من القواعد القانونية التي تهدف الى تنظيم سلوك الافراد في المجتمع وتحمي النشاط الفردي بما يتفق مع مصلحة الجماعة، فهو من العلوم التي تدرس الإنسان باعتباره فردا من المجتمع مما يجعله في صلة بغيره من العلوم:

أ‌) علاقة القانون بالتاريخ:

الدراسة التاريخية تعين على فهم النظم التاريخية المعاصرة التي كانت نتيجة تطور طويل على مدى التاريخ و منه المساعدة على التوصل إلى التفسير و الفهم الصحيحين للنظام القانوني المعاصر مع سبقه من أنظمة القانون. باخد المشرع ما ثبتت نجاعته و طرح ما تثبت عيوبه.

ب‌) علاقة القانون بالفلسفة:

الفلسفة علم ما وراء الطبيعة وما وراء الماديات ترتكز على التفكير و التأمل المجرد الدي يتجاوز التفاصيل ليتناول الإشكالات بطريقة كلية وشاملة. و القانون ايضا له فلسفته الخاصة به التي تهتم باساس القانون و أهدافه و مبادئه و الافكار و الموجهات المؤطرة له، من أجل الوقوف على الحالة التي يجب ان يكون عليها القانون و مقابلته بما هو كائن فعلا بوضع حقيقة مثالية أمام حقيقة قائمة و ايضا الفلسفة تنير الطريق الذي يوضح الغموض عند دراسة فرع من فروع القانون

ت‌) علاقة القانون بالسياسة :

 القانون ينظم السلطات العامة في الدولة في علاقاتها ببعضها البعض و بيان حقوق وواجبات الافراد و القانون يتأثر حين وضعه بالتوجه السياسي السائد.

ث‌) علاقة القانون بعلم الاجتماع:

 ع الاجتماع يدرس الظواهر الاجتماعية من حيث أسبابها و نتائجها و يضع القواعد لمواجهتها مما يغني السياسة التشريعية مثاله تسجيل معد الطلاق مرتفع يدفع المشرع التدخل بنصوص تشريعية تحول دون التعسف فيه، كما انه يدرس البيئة للوقوف على ملائمة القوانين المقتبسة من بيئات أخرى.

ج‌) علاقة القانون بالاقتصاد:

ع الاقتصاد يحدد القواعد التي تنظم الجوانب المختلفة النشاط الاقتصادي من انتاج و توزيع و استهلاك و علاقته بالقانون تتجلى في كون الاخير ينظم العقود باعتبارها اداة لتداول الاموال و تصريف الخدمات و اغلملكية و السجل التجاري، و يتاثر هة الاخر بالمدهب الاقتصادي السائد في المجتمع.

ح‌) علاقة القانون بالتقدم العلمي:

ظهور تشريعات خاصة بحوادث الشغل و بالتطور العلمي في مجال الالكتروني والمعلوماتي و اعتماده على هذا التطور في عدة مجالات.

تالثا: تعريف القانون:

• هو مجموعة من القواعد التي تنظم العيش في الجماعة و التي يجب على الكل احترامها احتراما تكفله السلطة العامة بالقوة إن اقتضى الحال.• هو مجموعة من القواعد التي تنظم علاقة الأفراد في المجتمع و المقترنة بجزاء لمخالفتها.
• القاعدة القانونية حكم عام ينظم الحياة العملية للافراد و الجماعات و تقرر العقاب المناسب على من يخالفها يفرض بالاكراه: و هدا هو المفهوم العام للقانون.
• هناك اصطلاح ضيق للقانون يطلق على مجموعة القواعد القانونية التي تضعها السلطة التشريعية لتنظيم مسألة معينة مثلا قانون المحاماة نزع الملكية القانون المدني ,,,, فهو هكدا تشريع الدي هو من احد مصادر القانون و ليس مفهومه .
• القانون ىالوضعي droit positif هو الدي يتحدد في الزمان و المكان للدلالة على القانون السائد و المطبق في بلد معين و في فترة معينة.
الباب الاول مفهوم القاعدة القانونية و أقسامها:

الفصل الأول: القاعدة القانونية:

تعريف: القاعدة القانونية حكم عام ينظم الحياة العملية للأفراد و الجماعات و تقرر العقاب المناسب على من يخالفها يفرض بالإكراه: وهذا هو المفهوم العام للقانون.

المبحث الاول:خصائص القاعدة القانونية:

1. أولا: إنها قاعدة عامة مجردة.
2. إنها قواعد اجتماعية
3. إنها تحكم سلوك الأفراد في المجتمع.
4. إنها قواعد ملزمة.

• المطلب الاول: قاعدة عامة ومجردة

القواعد القانونية كأية قواعد أخرى تتسم بصفة العمومية والتجريد.
التجريد: تجريد القاعدة القانونية أي أنها غير شخصية لا تتعلق بشخص معين بذاته و لا بواقعة معينة بذاتها بل الى كل الأشخاص الذين تتوافر فيهم الصفات الواردة بها و جميع الوقائع التي تتوفر فيها الشروط المحددة بها.
العمومية: تسري على جميع الأشخاص المخاطبين بحكمها و على جميع الوقائع التي تدخل في مضمونها.
أمثلة: المادة 214 من م الاسرة: تحدد كمال الأهلية عند الأشخاص ب 18 سنة : قاعدة عامة و مجردة : تعتبر كل شخص ذكر او انثى بلغ هذا السن مخاطبا وكامل الاهلية الا ان ان يكون سفيها او محجورا
مثال2: المادة 505 من القانون الجنائي تنص على ان كل من اختلس مالا مملوكا للغير يعد سارقا : هي قاعدة مجردة تسري على كل من يأخد منقولا مملوكا بغير اذنه و بنية تملكه و يعتبر سارقا بالفعل كل شخص أيا كانت صفته و ايضا كيفما كان المسروق بصرف النظر عن كون حيازته شرعية ام لا.
ولا يعني كون القاعدة القانونية عامة مجردة أنه ينبغي أن تطبق على الناس جميعا، فهي تظل تحمل هذا الوصف حتى لو كانت موجهة إلى فئة معينة من الأشخاص، مثل التجار أو الأطباء أو الصيادلة أو أعضاء هيئات التدريس بالجامعات، فالمهم في ذلك إن القاعدة القانونية تخطب هؤلاء الأفراد بصفاتهم وليس بذواتهم.
ملاحظة:قد تضيق فئة المخاطبين الى واحد مثلا رئيس الحكومة لكن تبقى ق قانونية لأنهم مخاطبون بالصفة لا بالذات وإن خوطب بالذات استنفد غرضه بمجرد التطبيق ماله قرار تعيين موظف.
الفرق بين الامر او القرار و القاعدة القانونية:
الأمر يقتصر على الحالة التي صدر بشأنها و ينتهي عند تطبيقه أي عدم توافر صفة العمومية والتجريد و لا تكتسب صفة الدوام و و الاستمرار عكس القاعدة القنونية التي تظل قائمة و لا تستنفد بالتطبيق لعدة مرات.
لا يفهم من هذا أن القاعدة أبدية و منه ايضا القانون فهناك قواعد توضع مؤقتة كزمن الحرب و كذا القانون متغير و ايضا يمكن استثناء مناطق في الدولة من تطبيق قاعدة و تطبق قاعدة اخرى الا ان هذا لا يزيل عنها العمومية و التجريد
نلخص مما سبق أن صفة العمومية والتجريد في القاعدة القانونية هي صفة فنية تتعلق بصياغة القاعدة القانونية وهي في نفس الوقت الوسيلة اللازمة لتحقيق مبادئ فلسفية مثل مبدأ سيادة القانون ومبدأ المساواة أمام القانون.
أهمية العمومية و التجريد:
• مبدأ سيادة القانون و مبدأ المساواة بين احكامه
• تحقيق العدل بين الأفراد
• الاعتبارات العملية التي تمكن من تطبيق القاعدة على اكبر قدر ممكن من الاشخاص و الوقائع.
خلاصة : العموم والتجريد صفتان متلازمتان فالتجريد يصاحب القاعدة عند الصياغة و العمومية عند التطبيق.

. المطلب التاني القاعدة القانونية قاعدة سلوكية:

المبدأ أن القاعدة القانونية توجد حيث يوجد مجتمع ، وهو لازم لتنظيم ما ينشأ بين أفراد هذا المجتمع من علاقات وروابط . و الرابطة أو العلاقة تستلزم قيام مظهر خارجي لسلوك الأفراد , وهذا السلوك الظاهر هو موضوع القاعدة القانونية وهدفها . ولذلك فإن القانون لا ينفذ الى ما استقر في النوايا والصدور ، ولا يحفل بالمشاعر طالما انها لم تترجم الى سلوك في العالم الخارجي . فالقانون لا يهتم بالحقد الدفين ، بل يتدخل لوقوع السلوك الضار الذي يتخذ مظهرا خارجيا ضارا . فمثلا فإن مجرد تفكير شخص مافي ارتكاب جريمة والتصميم عليها لا يجعل هذا الشخص واقعا تحت طائلة القانون ما دام أن هذا التفكير لم يظهر في الخارج بأعمال مادية ظاهرة تدل عليه.
ومع ذلك فقد يهتم القانون بالنوايا ويترتب عليها أثرا في بعض الاحيان ، ومن ذلك ما تضمنته أحكام قانون العقوبات من تشديد عقوبة القتل العمد من المؤبد 392 ق ج الى الاعدام مادة 393 ق ج ، وذلك إذا اقترن فعل القتل بسبق الاصرار و الترصد، ومع ذلك يجب ان نلاحظ ان النية وحدها لاتكفي دائما، بل يجب ان يسند النية فعل مادي ، أي سلوك خارجي ظاهر.
خلاصة:القاعدة القانونية دورها تقويمي و تهدف الى توجيه السلوك وجهة معينة و لا تقر ما هو كائن خصوصا عندما تتضمن تكليفا كالنهي او الامر و الالزام بالارجاع او التعويض.

 المطلب الثالث القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية:

القانون ظاهرة اجتماعية لا يتصور إلا بوجود مجتمع و يفقد عائلته إذا لم يكن الإنسان في جماعة تربطه بأعضائها روابط تحتاج إلى التنظيم وضبط مصالح الناس المتعارضة.و هذا المجتمع يجب فيه الاستقرار و الارتباط ما بين مكوناته ووحدة الهدف. و القانون اقدم من المجتمع حيث انتقل من الأسرة إلى القبيلة إلى المدينة اخيرا الى الدولة أي المجتمع المعاصر، منذ العهد اليوناني.
آثار الصبغة الاجتماعية للقانون:
الطبيعة المتغيرة للقانون: تتطور و تتغير بفعل التطور المجتمعي في جميع المجالات الاقتصادية السياسية و القيم الحضارية والأخلاقية السائدة مما يؤدي إلى اختلاف القانون بين الدول نظرا لاختلاف تقدم وتطور كل مجتمع.

المطلب الرابع القاعدة القانونية قاعدة ملزمة:

الفقرة الأولى: مفهوم الجزاء:

كي تحقق القاعدة القانونية الهدف منها وهم تنظيم العلاقات بين الأفراد في المجتمع وإقرار الأمن فيه ، فإنه يلزم أن تكون هذه القاعدة ملزمة. ومعنى كون القاعدة القانونية ملزمة أنها تقترن بجزاء توقعه السلطة العامة على من يخالف حكمها ادن تستمد قوتها من التكليف والأمر، الذي يقابله المخاطب اما بالرضى نتيجة تطابق القانون مع قواعد اجتماعية اخرى كالدين و الاخلاق، او الطمأنينة والاستقرار اللازمين لنمو المجتمع بالحكم أو الخوف الذي يعتبره بعض الفقهاء ومنهم السنهوري الذي يعتبره المسألة الأساسية في احترام الناس للقانون خوفا منه لا حبا فيه.و قد اعتبروا ان الجزاء ليس ركنا من أركان القاعدة القانونية، و تم طرح هذا التوجه بالاستدلال بوجود قواعد قانونية معترف بصفتها دون وجود جزاء كالقانون الدستوري.

الفقرة الثانية: خصائص الجزاء:

1. الجزاء يكون حالا: حالا غير مؤجل يطبق بمجرد ارتكاب المخالفة القانونية لما له له من تأثير على المخاطبين لاحترام القانون
2. الجزاء يكون ماديا: مادي او حسي يتخذ مظهرا خارجيا يتجسد في الإجبار الذي يصيب المخالف سواء في ماله او جسمه او تقيد من حريته خلاف القواعد الأخرى كالتقاليد و الاخلاق التي تقتصر على الجزاء المعنوي.
3. الجزاء توقعه السلطة العامة: سعيا الى تحقيق العدل يتكفل المجتمع مجسدا في الدولة و السلطة الى توقيع الجزاء ، عكس الجزاء الموقع من طرف الخواص يكون خلطا ما بين فكرة الجزاء و الانتقام الفردي
4. الجزاء يكون محددا: يكون متضمنا في القانون من غير انتظار وقوع الفعل للتفكير في الجزاء

الفقرة الثالثة: تقسيم القاعدة القانونية من حيث الجزاء:

1. القواعد قوية الجزاء: تتسم على إيقاع جزاء جنائي وآخر مدني لمخالفتها منه الجرائم
2. القواعد عادية الجزاء: يكون الجزاء كافيا لإزالة أثر المخالفة مثاله القاعدة الملزمة بأداء دينا و الحجز.
3. القواعد ضعيفة الجزاء يكون الجزاء المتضمن غير كاف لإزالة المخالفة التي وقعت منه القانون المانع للقمار، كان الاجدر ان يكون الجزاء بطلان دين القمار و عدم الالتزام بوفاء هذا الدين و تمكين من قام بالوفاء به باسترداده.
4. القواعد الناقصة: القواعد التي يغيب فيها الجزاء منه القانون الدستوري
في الجزاء يعني الضغط على إرادة الأفراد لحملهم على احترام قواعد القانون. فليعلم الشخص الذي لن يحترم قواعد القانون أنه سيوقع عليه جزاء ما نتيجة لسلوكه هذا . وبهذا يكون الجزاء هو الأثر على مخالفة القواعد القانونية.

2. المبحث الثاني:علاقة القاعدة القانونية بالقواعد الاجتماعية الاخرى:

تسعى القاعدة القانونية إلى ترسيخ سلوك الواجب اتباعها في المجتمع و تتشارك في ذلك مع عديد من القواعد وهي:

 المطلب الأول : القواعد القانونية وقواعد الاخلاق:

الأخلاق مجموعة من المبادئ و القيم المستقرة في ضمير الجماعة و التي تضع حدا بين الشر والخير هذه القواعد واجب الامتثال لها و لو تعارضت مع رغبات الأفراد و نزواته، و تقترن بجزاء يتجلى في رد الفعل الاجتماعي الذي يتعرض له المخالف، هذه القواعد تنشأ نتيجة سيادة مبادئ دينية و افكار سياسية و اقتصادية و اجتماعية، كما أنها تلتقي مع القواعد القانونية مثلا في معاقبة الاخيرة لانتهاك الآداب الفصول 483 إلى 496 من ق ج و عدم مشروعية السب الفصل 62 ق ل ع و الفصل 72 ق ل ع الذي ينص على رد ما دفع بسبب مخالف للأخلاق الحميدة الا ان هذا الالتقاء ليس دائما فكل في مكانه والفوارق بينهما تتجلى في النطاق و الغرض أو من حيث الجزاء

الفقرة الأولى : النطاق :

اولا نطاق القواعد الاخلاقية اوسع نطاقا من القواعد القانونية فنطاقها يشمل الاخلاق الشخصية او الفردية و هي واجب الانسان نحو نفسه، و الاخلاق الاجتماعية و هي واجب الفرد اتجاه غيره في حين القواعد القانونية لا تضم الا علاقة الفرد بغيره فقط مما يجعله قاصرا على كل ما تقضي به الاخلاق بترسيخ الفضائل و اجتناب الاخلاق الدميمة كالنفاق و الكدب الا في حالات قليلة كشهادة الزور الفصول 368 الى 372 من قج و التزوير ف 334 ق ج و البلاغ الكادب ف 374و 375
تانيا: القانون يتناول مسائل بالتنظيم كقانون السير و القوانين الجمركية و قواعد التحفيظ الا انها بالنسبة للاخلاق امور تقتضيها ضرورات الحياة داخل الجماعة
ثالثا : تعالرض القاعدة القانونية مع الاخلاقية مثاله حيازة عقار غير محفظ نتيجة استغلاله مدة من الزمن و تساقط الدين بالتقادم
الا ان هدا لا يعني عدم التقاء هده القواعد و القواعد القانونية اغلبها تقرها الاخلاق منها تجريم السرقة و خيانة الامانة و حسن النية في التعاملات المالية و إبطال العقود المنافية للاخلاق هده الصلة تتزايد بالتطور و التقدم المجتمعي فبعض الواجبات الاخلاقية تحولت الى قواعد قانونية منه الالتزام بالتعاون بين المتعاقدين بعد ان كان واجبا اخلاقيا.

الفقرة الثانية : الغرض :

القاعدة الأخلاقية تسعى الى:
غرض القاعدة الأخلاقية غرض القاعدة القانونية
الوصول بالفرد الى مرتبة الكمال و العدالة المطلقة عن طريق الخير والابتعاد عن الرذائل
في مثال الرشد: الشخص الكامل المثالي نموذجا لا على الواقع للوصول الى السمو والكمال
تعتبر النوايا والبواعث الداخلية دون السلوك الخارجي للفرد كلوم الشخص على الحسد
واقعية و نفعية و اجتماعية تستهدف نفع المجتمع بتنظيم الروابط الاجتماعية بين الافراد للصالح العام
تقيم الحكم على الواقع و الشخص العادي السوي نمودج فاعتبرت الرشد في 18 سنة و لم تعتمد النضج العقلي لاعتبار الأهلية إنما اكتفت بالظاهر
الاهتمام بالسلوك الخارجي للفرد دون النوايا أو السلوك الداخلي فلا عقاب للحسد مثلا أو الحقد.

خلاصة ادن القواعد الأخلاقية تعتد بالسلوك الداخلي و الخارجي للفرد عكس القانون الذي يرتبط أساسا بالسلوك الخارجي و يعتد بالداخلي إذا اقترن بافعال لتشديد العقوبة أو تخفيفها جنائيا او لابطال العقود مثلا ادا شاب ارادة المتعاقدين عيب من عيوب الرضى مدنيا

الفقرة الثالثة: الجزاء :

جزاء القاعدة الأخلاقية جزاء القاعدة القانونية
مادي محسوس تتولاه السلطة العامة تنفيذه بفعل التكليف الذي لا يعطي خيارا للمكلف
معنوي يكون غالبا بتأنيب الضمير واستنكار الناس فيعتبر القاضي هو الضمير و المتهم هو النفس يكمنان داخل الفرد.
ورغم ذلك فهناك صلة وثيقة بين الأخلاق والقانون فهناك قواعد قانونية تستلهم من القواعد الاخلاقية و الاخيرة تجدها تنطبق على بعض القواعد القانونية دون ان تشير اليها مثاله قانون السير مما له من مسعى إلى حفظ أرواح الناس.

 المطلب الثاني : القواعد القانونية وقواعد الدين:

قواعد الدين مجموعة من القواعد المنزلة من عند المولى تعالى على رسوله الكريم ليبلغها إلى الناس للالتزام بأحكامها الاخيرة تنظم علاقة الفرد بنفسه و بغيره تتفق مع القانون في المخاطب و الزامية قواعدهما وهدفها تنظيم السلوك الأفراد أما اختلافهما:

الفقر الأولى: المصدر

مصدر القاعدة القانونية مصدر القاعدة الدينية
وضعها البشر لما في ذلك من قصور و محدودية وتعريض للأهواء و الخطأ و النسيان
مصدرها إلهي و مبلغها خير البرية.

الفقرالثانية: النطاق

نطاق القاعدة القانونية نطاق القاعدة الدينية.
ضيق مقتصر على تنظيم علاقة الفرد بالآخرين خاصة في المعاملات أوسع نطاقا تنظم سلوك الفرد بخالقه وبنفسه وبغيره من الأفراد.

الفقرالثالثة: الغاية

غاية القاعدة القانونية غاية القاعدة الدينية.
الأمن و الاستقرار في المجتمع فقط الخير و النظام و السمو بالسلوك نحو الكمال قاعدة سلوكية أساسها النتحلي بمكارم الأخلاق كواجب و التزام ديني مفروض.

الفقرة الرابعة : جلب المصالح ودرء المفاسد

القاعدة القانونية القاعدة الدينية.
لا تاخذ الا بدرء المفاسد لمنع الأفعال المحرومة و المخالفة هي فقط ما له ضرر مباشر على الأفراد او الامن العام فلا تعاقب على شرب الخمر باعتباره مذهبة للعقل إنما على السكر ادا كان علنيا درء المفسدة وجلب المصلحة: عند التعارض تدفع المفسدة أولا.

الفقرة الرابعة: الوظيفة:

القاعدتان تستهدفان صون حرية الأفراد و مصالحهم الخاصة و حفظ الأمن ي المجتمع وإقرار النظام و المصلحة العامة والدينية تهتم أكثر بالمصلحة العامة عكس القانون التي تتغير حسب التوجه الفردي الاشتراكي او الراسمالية مثاله الربا التي يقرره القانون بما فيه مصلحة فردية لصاحب المال و ضرر للمقترض.

الفقرة السادسة: الجزاء:أهم الاختلافات

القاعدة القانونية القاعدة الدينية.
أنواع مختلفة من الجزاء الثاني توقعه السلطة العامة و يمكن استعمال الحيل للحيلولة دون وقوعه الجزاء مؤجل الى حين تقوم الساعة فتعتمد على الدعوة و الاقناع كل على حسب عمله سيحاسب.

الفقرة السابعة: قواعد المجاملات و العادات و التقاليد

هي عادات ألفها الناس بينهم لإقامة الصلات الاجتماعية فيما بينهم و ترسم شكل العلاقات بينهما التهنئة و التعزية المواعيد و المظاهر قواعد ألفها الناس اصبحت اجتماعية جزاء عدم اتباعها الاستنكار.
القاعدة القانونية القاعدة الماملات و العادات و التقاليد
المصدر التشريع تتصل بالعادات انها تعتبر العرف من مصادرها
ملزمة بجزاء مادي
تسعى إلى فرض النظام و الاستقرار غير موضوعة من احد سوى اطراد الناس عليها و تختلف من زمن لزمان و مكان لمكان
غياب الإلزام و الجزاء المادي فقط معنوي متروك لضمير الفاعل
الهدف إقامة الصلات والعلاقات الاجتماعية
رغم الاختلاف الا ان هناك معاملات و مجاملات ارتقت إلى مصاف القواعد القانونية منها معاملات اعضاء السلك الدبلوماسي التي أصبحت مواد في القانون الدولي ومنها الولوجيات لأصحاب الإعاقات التي نص عليها القانون.

الفصل التاني: اقسام القاعدة القانونية:

المبحث الأول:تقسيم القاعدة القانونية:

المطلب الأول: من حيث الشكل: موضوعية وشكلية:

• القواعد الموضوعية تحدد الحقوق و الواجبات و كيفية نشوئها و آثارها و كيفية انتقالها و انقضائها و الجزاء المترتب عليها مثاله تلك المنظمة لحقوق و واجبات البائع و المشتري في عقد البيع و فصول القانون الجنائي و عقابها فتشمل جميع فروع القانون العام و الخاص.
• القواعد الشكلية هي التي ترسم الطريق وتحدد الوسائل و الإجراءات الواجب الاتباع لكفالة احترام القاعدة القانونية فهما متكاملان مثاله المسطرة المدنية و الجنائية

المطلب الثاني: من حيث الصياغة: مكتوبة وغير مكتوبة:

كل قاعدة مصدرها  التشريع فهي مكتوبة عدا ذلك فهي غير مكتوبة مثاله القواعد العرفية، و في عصرنا هذا أصبحت جميع القواعد مكتوبة سوى بعض القواعد العرفية إلا أنه بالنسبة للقواعد الجنائية فلا اعتبار للعرف فيها، فتتميز المكتوبة بالدقة و التحديد فيما يخص المعاني ، لا تترك مجالا للتأويل و ان اقتضته في بعض الاحوال القليلة عكس الغير مكتوبة تفتقر الى دلك و هي تكون فقط مجرد معان مستقرة في ادهان الناس غير قابلة للتفسير.

المطلب الثالث: من حيث الاتفاق وعدمه : أمرة و مكملة:

القانون قواعده ملزمة فادا كانت تصبو الى تحقيق مصلحة عامة تكون امرة وان مصلحة خاصة يمكن ان تكون مكملة.

 فقرة أولى التعريف

القاعدة الامرة:هي التي لا يجوز للافراد الاتفاق على مخالفتها حيث يقع باطلا كل اتفاق على مخالفة حكمها، تتصل بالنظام العام و الاداب و الاخلاق و تحمي بعض الاشخاص في وضعية خاصة فهي تمثل ارادة المجتمع العليا في تنظيم نشاط معين على وجه خاص تتضمن امرا او نهي يعتبر قيدا مفروضا على ارادة الافراد و حدا لازما لحريتهم في مسائل معينة، دائرة نشاطها يخضع فيه الافراد لسلطان القانون و يغيب سلطان الاردة فيها لان الالزام فيها مطلق مثاله القواعد التي تجرم القتل لا يمكن لشخصين الاتفاق على قتل احدهما للاخر و القاعدة التي تحدد شروط الزواج و اتاره آمرة لا يجوز مخالفتها او الاتفاق على عكسها.
العبرة في القواعد الامرة ليس الامر او النهي او الإباحة فقواعد القانون سواء امرة او مكملة تتضمن الامر او النهي او الإباحة انما العبرة في الامرة هي عدم مخالفتها
القاعدة المكملة : هي تلك القواعد التي يجوز للمخاطبين الاتفاق على مخالفة مقتضياته ، يكون فيها سلطان الإرادة هو الأساس ،فهي تسمى كدلك لانها تكمل اتفاقات الافراد فيما لن تتضمنه و تسمى المفسرة امثاله الفصل 577 من ق ل ع ّالبيع معجل الثمن ىيلتزم المشتري بدفعه وقت التسليم يطبق هدا الحكم ان سكت المتعاقدان على مخالفته ، و ان اتفقا على مثلا ان يكون التمن دينا او دفعات لم يبطل دلك العقد او الاتفاق مثاله ان لم يشر متعاقدين الى واجب الكراء فسر انهما يوافقان على اجرة المثل.

 فقرة تانية:صفة الإلزام في القواعد المكملة:

الالزام تتوافر لجميع القواعد القانونية الامرة و المكملة لكن اختلاف الفقهاء حول الزامية المكملة جدلا و بين امكانية الاتفاق على مخالفة حكمها؟
بعض الفقهاء يرى ان التعارض ليس الا ظاهريا و ليس حقيقيا، و البعض يرى ان القواعد المكملة تشريعات امرة بشكل غير مباشر هي قواعد اختيارية اولا تو ملزمة نهائيا أي ان سكت المتعاقدين عنها اصبحت ملزمة بعد ان كان اختياريا.
و الرأي الراجح ان القواعدالمكملة قواعد قانونية ملزمة من وقت نشوئها مثل الامرة لكن الفرق انه لتطبيقها لابد من شروط و من شروط الزامها عدم الاتفاق على مخالفة احكامها يعني ان اتفق على مخالفتها اصبح التفاق الجديد ملزما و القاعدة مكملة و ان لم يتفق على مختلفتها اكتسبت صفة الامرة.

 فقرة ثالثة: معايير التمييزبين القاعدتين:

اولا: المعيار اللفظي أو الشكلي: تعتمد على الفاظ النص، نستشف منه ما يروم اليه المشرع مثلا لفظ "لا يجوز" و " و يقع باطلا كل اتفاق يخالف دلك" تفيد الالزام و لا يجب الاتفاق على مخالفتها مثاله كل القواعد المتضمنة في القانون الجنائي، و ايضا الفصل 870 من ق ل ع الدي ينص على ان اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل و مبطل للعقد الدي يتضمنه ....." و عندما تكون القاعدة المكملة تستعمل الفاظ مثل"ما لم يتفق على غير دلك"" ما لم يوجد اتفاق او عرف او عادة تقضي خلاف دلك
تانيا:المعيار المعنوي او الموضوعي او المرن:قد لا تفصح ألفاظ القاعدة في بعض الاحيان عن كونها امرة او مكملة فينظر الى الاساس الدي انبنى عليه الحكم الوارد فيها، و مدى اتصاله بالمصالح الاساسية للمجتمع او عدم اتصاله بها، فتعتبر امرة ادا تعلقت بالنظام العام او الاداب و مكملة ادا كانت غير دلك.
الا انه يؤاخد عليه انه لا تعريف لما هية النظام العام و الاداب اد يعتبرها بعض الفقه انه تعبر عن الاسس الاقتصادية و الاجتماعية و الاخلاقية التي يقوم عليها المجتمع ، الا ان المفهومين فكرة مرنة تختلف باختلاف الزمان و المكان تبعا لاختلاف الافكار السائدة في المجتمع، فما يعتبر كدلك في بلد او زمان لا يعتره في بلد او زمان مثلا التعدد مخالف للنظام العام في بلد لا يعتبره في اخر، مثلا الملكية الفردية ممنوعة في بلدان اشتراكية عكسه في بلدان راسمالية
لدلك ترك المشرع للقاضي سلطة تقديرية لهدا الامر تحت رقابة محكمة النقض، فمفهوم النظام العام نجده في جميع فروع القانون العام فنجد القواعد المتعلقة بالحريات العامة التي كفلها الدستور هي من النظام العام مثلا لا يمكن التنازل عن حرية العقيدة او تنقله اما في فروع القانون الخاص نجد العلاقات تنقسم الى قسمين:
01) علاقات الاحوال الشخصية: تشتمل على حالة الشخص و اهليته و الاسرة فبديهي ان ان تكون قواعده من النظام العام كالزواج و الطلاق و النفقة و الحضانة و النسب
02) المعاملات المالية: الاصل تنظيمها متروك لحرية الافراد لا تتعلق قواعدها غالبا بالنظام العام لانها مكملة لارادة المتعاقدين و رغم دلك نجد المشرع حسم في بعضها بجعلها امرة كحرية تداول الاموال كالفصل 978 ق ل ع " لا يجبر احد على البقاء على حالة الشياع، و يسوغ دائما لاي واحد من المالكين ان يطلب القسمةو كل شرط يخالف دلك يكون عديم الاتر".
أما الاداب فتتعلق بالاسس الاجتماعية و الاخلاقية السائدة في المجتمع في وقت معين وللقاضي سلطة واسعة في تقديرها و اعتبار القاعدة امرة ام مكملة تبعا للافكار الساءدة في المجتمع لا افكاره.

المبحث التاني:اقسام القانون:

رغم اختلاف الفقهاء اجمع الجميع ومند عهد الرومان على تقسيم القانون الى خاص و عام للتمييز بين الدولة و السلطان و بين الافراد الداتيين، و معياره يرتكز على وجود الدولة او عدمه كطرف في العلاقات القانونية فان كانت صاحبة السيادة اعتبر قانونا عاما و ان لم تكن اعتبرت قانونا خاصا.
تعريف:القانون العام مجموعة من القواعد التي تنظم العلاقات التي تكون فيها الدولة صاحبة السيادة و السلطان.
القانون الخاص مجموعة من القواعد التي تنظم العلاقات بين الافراد العاديين بعضهم مع بعض او مع الدولة حالة اعتبارها غير صاحبة سيادة و سلطان.

المطلب الاول: معايير التمييز بين القانون العام و الخاص:

 فقرة اولى: معيار القواعد الامرة و المكملة او معيار الراجع الى السيطرة و سلطان الارادة:

 قواعد القانون العام امرة لا دخل لإرادة الاطراف في تغييرها و لا مخالفة احكامها فهو قانون الخضوع و السيطرة قانون امر يجبر على التنفيد بالقوة يكون وسيلته القرار الاداري عكس القانون الخاص قواعده مكملة يعتمد على سلطان الارادة وو سيلته هي العقد.
الا ان هدا المعيار يؤاخد عليه القصور لان القانون الخاص يحتوي على قواعد امرة لا يجوز مخالفة أحكامها ، و كدا تقليص مجال مبدأ سلطان الإرادة بين الافرادة.

 فقرة ثانية: المعيار المستند الى المصلحة التي تستهدفها القاعدة القانونية:

 اصله من القانون الروماني مضمنه ان القانون العام يروم الى تحقيق المصلحة العامة بينما الخاص الى تحقيق المصلحة الخاصة.
الا انه ايضا ليس دقيقا بما فيه الكفاية فحماية المصلحة الخاصة للأفراد يؤدي بالضرورة إلى تحقيق الصالح العام من جريمة القتل تتعلق بمصلحة الفرد إلا أنها اعتداء على النظام العام مما يجعل المصلحتين متداخلان بشكل يصعب التفريق بينهما كالعلاقة بين المشغل و الأجير.
ورغم محاولة المشرع يائسا ادخال بعض التعديلات على اعتبار المصلحة العامة المباشرة و الغير مباشرة، فكل القواعد تحقق الولى اما المصلحة العامة المباشرة لا تحققها الا قواعد القانون العام
ادن يكون القانون عاما ادا كان احد الاطراف دا سلطة عامة دات سيادة تسعى الى تحقيق مصلحة عامة مباشرة باستعمال وسائل القانون العام امتيازاته لتحقيق ذلك ما عدا ذلك يعتبر خاصا.

 فقرة ثالثة: معيار أطراف العلاقة القانونية:

 مفاده انه ادا كانت الدولة طرفا في العلاقة القانونية تطبق قواعد القانون العام وإذا كان الأطراف اشخاص طبيعيين او معنويين تطبق قواعد القانون الخاص
لكن يؤخد على هدا المعيار انه و ان كان صحيحا في بعض الاحيان الا انه ليس كدلك في حالات
• لعدم اتفاقه مع مفهوم الدولة في المجتمع الحديث : لا ن دورها لا يقتصر على الامن بل اصبحت تتدخل في جميع اوجه الانشطة الاقتصادية و الاجتماعية و التقافية
• ولان الدولة لا تعتبر في جميع العلاقات صاحبة سيادة و سلطة وانما قد تكون شخصا معنويا مثله عندما تقوم ببيع اراضي خاصة لها او ايجارها فلا ليس من الضروري تطبيق قواعد القانون العام.

فقرة رابعة: معيار المستند الى موضوع العلاقة محل التنظيم: 

مفاده ان القانون العام لا يطبق على العلاقات غير المالية و الخاص يطبق فقط على العلاقات المالية الاانه يؤخد عليه عدم الدقة لان القانون العام ينظم علاقات مالية ك الضرائب و الملك العام و الخاص للدولة و العكس القانون الخاص ينظم علاقات مجردة عن الطابع المالي كالاحوال الشخصية.

فقرة خامسة: معيار المستند الى جزاء القاعدة القانونية:

 القانون الخاص يتوقف على لجوء الشخص للقضاء للحصول على حقه عكس القانون العام الدي يطبق بشكل فوري دون اللجوء الى القضاء كما هو الحال للقرارات الادارية التي تكتسي صبغة التنفيد فور العلم بها.

فقرة سادسة: معيار المستند الى صفة أطراف العلاقة القانونية:

مفاده ان القانون العام يكون احد اطرافه على الاقل شخصا يملك السلطة و السيادة و يعمل بمقتضاها اما الخاص اطرافه اشخاص طبيعيين او معنويين عاديين و لو كانت لهم صفة غير دلك الا انهم لا يدخلون بهده الصفة،حيث مثلا الدولة عندما تبيع ملكا خاصا لها اة تؤجره تطبق قواعد القانون الخاص و عندما تنتزع حيازة عقار تطبق قواعد القانون العام، أي عندما يمارس الشخص السيادة فانه يصبو لتحقيق المصلحة العامة و ما يقتضيه دلك من تضحية بالمصالح الخاصة و عند ةما يريد نحقيق مصلحة خاصة تطبق القانون الخاص.
ادن الاتجاه الراجح هو هدا المعيار ووفقه التمييز بين قواعد القانون العام و الخاص يكون بالنظر الى الصفة التي دخل بها الشخص في العلاقة القانونية اداكان احد طرفي العلاقة على الاقل شخصا يتمتع بالسيادة و السلطة يهدف الى تحقيق المصلحة العامة تطبق قواعد القانون العام و ان كان الطرفين شخصيين طبيعيين او معنويين و يصبوان الى تحقيق مصلحة خاصة يطبق القانون الخاص.

المطلب الثاني: اهمية التمييز بين القانون العام و الخاص:

قواعد القانون العام كلها امرة و ملزمة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها
تخويل القانون للدولة امتيازات من اجل تحقيق المصلحة العامة
سهولة تنفيد بعض القرارات دون اللجوء الى القضاء لحالة الاستعجال ك اجبار اداء الضرائب
من اجل المصلحة العامة يمكن اللجوء الى سلك مساطر تلفها السهولة و السرعة كنزع الحيازة و ما يقتضيه دللك من سرعة حماية املاك الدولة و اموالها و حصانتها و الحيلولة دون مساسها بالحجز او التصرف و سرعة التدخل لازالة الادى عنها.
اختلاف العلاقة القانونية فيما يخص الدولة بموظفيها حيث يلجأ الى القضاء الاداري و علاقة رب العمل بالاجير في القطاع الخاص .