جريمة السرقة في القانون الجنائي المغربي

 ملخص للنظرية العامة لقانون الالتزامات والعقود المغربي الخاص بالسداسي الثاني قانون باللغة العربية

 تعريف الالتزام  :

 هو رابطة قانونية بين شخصين أحدهما دائن والاخر مدين، بمقتضاها يكون للدائن الحق بأن يطالب من المدين إما نقل حق عيني او القيام بعمل او الامتناع عن عمل .

• المذهب الشخصي للإلتزام و المذهب المادي للإلتزام

-المذهب الشخصي للإلتزام : يقوم الالتزام على اساس رابطة بين شخصين ، علاقة بين دائن ومدين فهذه العلاقة في نظر هذا المذهب هي المرتكز الاساس لكل التزام ، و الالتزام وفقا لهذا المذهب ما هو الا رابطة قانونية بين شخصين يخول لاحدهما ان يقتضي من الاخر اداء ماليا معين . واصل هذا المبدأ يعود للعهد الروماني .

-المذهب المادي للالتزام : هذ المذهب ينظرون الى محل الالتزام ويعتبرون هذا لالتزام ماهو الا شيء ماديا او قيمة مالية .
↔

خصائص الالتزامات:

ــ الالتزام حالة قانونية : بمعنى يكون فيها احد الاطراف مقيد بامر ما هذ التقييد قد يقع على جميع الاطراف التي تجمعهم هذه الحالة مثلا عقد البيع ويمكن ان يقع على احد دون الاخر كحالة المقترض في عقد القرض وفي احيان اخرى قد يلجئ الالتزام صحيحا ولو لم يتم تعيين الدائن شرط الا يوكن قابلا للتعيين مستقبلا.

ــ الالتزام تكليف قانوني: بمعنى هو واجب قانوني يثقل ذمة المدين وتتكفل الدولة بضمان احترام المدين لتنفيد

التزاماته وهذا يعني انه يحق لدائن للجوء للقضاء كلما لاجبار المدين على الوفاء بالتزامه .

ــ الالتزام واجب ذو قيمة مالية : بمعنى ان المصلحة التي تتحقق بالوفاء بالالتزام يجب ان تكون مالية .

الفرق بين الإلتزام الحق الشخصي 

يرى أكثر الفقهاء ان الالتزام مرادف للحق الشخصي،فالرابطة القانونية التي تربط . المدين بالدائن تعتبر التزاما اذا نظرنا اليها من ناحية المدين ، وهي تعتبر حقا اذا نظر اليها من ناحية المدين ، والتزاما اذا مانظر اليها من جهة الدائن .

الفرق بين الحق الشخصي والحق العيني 

ـ الإلتزام أو الحق الشخصي هو رابطة قانونية بين شخصين احدهما دائن والاخر مدين ويترتب بمقتضاها على الطرف المدين تجاه الطرف الدائن نقل حق عيني او القيام بعمل او الامتناع عن عمل .

ويتحلل الا ثلاثة عناصر الدائن و المدين ومحل لحق الذي هو العمل الذي سيقوم به المدين .

ـ اماالحق العيني فهو سلطة مباشرة يمارسها الشخص على شيء معين تمكنه من الحصول على المنفعة المرجوة من

هذا الشيء بصورة مباشرة و دون وساطة احد. ويتحلل الا عنصرين محل الحق و صاحب الحق .

تقسيمات الالتزامات :

-الالتزام الارادي : هو الذي ينشأ عن ارادة واعية كنتجة القيام بتصرف قانوني ، وهذا الالتزام يكون صادرا اما عن العقد عقد البيع او الارادة المنفردة .

-الالتزام الغير الارادي : انه الالتزام ليس للارادة اي دخل في نشؤه ويشمل الالتزام الناشئ عن فع ضار اقترفه احد الاشخاص في حق غيره ويشمل الالتزام الناشئ عن الاتراء بلا سب وقد ياتي الالتزام الغير ارادي في صورة التزام قانوني جاء به المشرع كالالتزامات الناشئة داخل الاسرة .

-الالتزامات المدنية : تتتشكل من عنصرين هامين عنصر المديونية وهو انشغال ذمة الميدن بحق لاخر ، وعنصر المسؤولية وبمقتاه يكون للدائن اجبار المدين على تنفيد التزامه .

-الالتزامات الطبيعية : لا يتوافر فيه سوى عنصر المديونية وهو انشغال ذمة المدين بحق لآخر. ومثاله الدين الذي مدة دينه مدة التقادم.

-الالتزامات السلبية : يتمثل في امتناع المتلزم عن القيام بعمل ما ومثاله التزام بائع المحل التجاري بالامتناع عن المنافسة غير المشروعة.

-الالتزامات الايجابية : وهي تتضمن فعلا ايجابيا كنقل حق عيني أو القيام بعمل كالتزام المقاول ببناء منزل.

-الالتزامات الفورية : هو ما يمكن تنفيذه على الفور دفعة واحدة كالتزام البائع بتسليم المبيع.

-الالتزامات المستمرة : هو الذي يستغرق تنفيذه فترة من الزمن كالتزام المورد في عقد التوريد.

-الالتزامات بوسيلة : المدين تبرأ ذمته بغير أن يبذل قدر معين من العناية بغض النظر عن تحقيق النتيجة المنشودة

من وراء بذل العناية المذكورة كالتزام المحامي قبل الموكل والالتزام الطبيب قبل المريض.

-الالتزامات بنتيجة : يلتزم فيه المدين بتحقيق نتيجة معينة لاتبرأ ذمة المدين إلا بتحقيقها كالتزام المقاول ببناء دار.

-الالتزامات الاصلية : هو الالتزام المستقل الذي لا يكون تابعا ولا مستندا الى التزام اخر كالتزام البائع بتسليم المبيع للمشتري .

-الالتزامات التبعية : هو التزام تابع لالتزام اصلي. فالتزام الكفيل مثلا التزام تبعي لانه يتبع الدين الاصلي ، ولا بقوم الا بقيامه ، كما ان عقد الرهن التزام تبعي لانه تابع للدين الاصلي .

مصادر الالتزام في قانون الالتزامات والعقود المغربي :

نصت المادة 1 من ق ل ع على ان الالتزامات تنشا عن الاتفاقات والتصريحات الاخرى المعبرة عن الارادة وعن اشباه العقود وعن الجرائم وعن اشباه الجرائم .

والملاحظ ان المشرع المغربي تاثر بالمدرسة التقلدية في تحديد مصادر الالتزامات وقد استغنى عن ادراج القانون كمصدر مباشر للالتزام .

 اتجاه حديث لمصادر الالتزامات

وقد حصر هذا الاتجاه مصادر الالتزامات الى مصدرين :

ـ التصرف القانوني : حيث تتجه الارادة الى احداث اثر قانوني ويتكون من العقد والارادة المنفردة.

ـ الواقعة القانونية :حيث تترتب الاثار القانونية رغم ارادة الملتزم وتتكون من العمل الغير مشروع و الاثراء بلا سبب و القانون.

فمصادر  الالتزام  متعددة  فهناك  نظرية  تقليدية  تقسم  الالتزام  الى 5 مصادر  وهي:

 1 العقد : توافر  ارادتين  على  انشاء  التزام  او  اكثر  كعقد  البيع.

 2  شبه  العقد : هو  عمل  اختياري  مشروع  يترتب  عنه  نشوء  التزام  نحو  الغير.

 3 الجريمة : هي عمل  ضار يقوم به شخص عن عمل يقصد الاضرار بالغير.

 4 شبه الجريمة : وهي فعل يصيب الغير بضرر كالجريمة ولكن دون قصد اضرار الغير.

 5  القانون : هو مصدر مباشر للالتزام في حالات معينة مستمدة من نص قانوني  يرجع  التقسيم  التقليدي  لمصادر التزام الى القانون الروماني وانتقل الى القانون الفرنسي وتعرض هذا  التقسيم لانتقادات شديدة حيث رفض الفقه الاخذ به لانعدام المنطق الذي يقوم  عليه.

حسب التشريع  المغربي يمكن للالتزام ان  ينشأ  :

 1 الاتفاقيات او  العقود

 2 التصريحات  الاخرى  المعبرة  عن  الارادة

 3 اشباه  العقود

 4 والجرائم

 5  ثم اشباه  الجرائم.

 نظرية العقد

 تعريف العقد : هو توافق إرادتين على إحداث اثر قانوني ومثاله البيع وعقد الكراء .

 خصائص العقـد

ـ يستلزم توفر اكثر من ارادة واحدة .

ـ ان يكون هناك توافق وتطابق بين الارادتين لكي ينشئ هذا العقد على الاقل يجب يكون هذا الاتفاق على العناصر الاساسية كطبيعة العقد والاتفاق على ذاتية المحل.

ـ يجب ايكون التوافق بين الطرفين بغاية احداث اثر قانوني مثلا عندما نكون امام عقد البيع فالغاية من ابرام هذا العقد هوالحصول على المبيع اذا كنت مشتريا او الحصول على الثمن اذا كنت بائعا .

 حرية الإرادة في ابرام التصرفات القانونية او ما يسمى بمبدأ سلطان الإرادة

ـ المقصود بمبدأ سلطان الإرادة : ان الفرد له الحرية التامة في التعاقد او عدم التعاقد ، وإذا قيد نفسه بالموافقة على العقد فهذا يكون عن اقتناع واختيار تامين.

 مبدأ سلطان الإرادة في قانون الالتزامات والعقود.

وقد تأثر المشرع المغربي بمبدأ سلطان الارادة من خلال الفصول 2و19 و 21 والتي تتعلق بضرورة التعبير عن الارادة بشكل ظاهرة كما حدد المشرع نطاق هذا المبدأ من خلال الفصل 230 من ق ع ول الذي جعل فيه المشرع المغربي الارادة شريعة المتعاقدين ويرتبط بمبدأين اخرين هما مبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ نسبية آثار العقد وهذه المبادئهي الاعمدة التي تقوم عليها نظرية الالتزام .

 تقسيمات العقود

ـ العقد الرضائي : هو العقد الذي ينعقد بمجرد التراضي بين طرفيه مثال عقد البيع توافق اردتين البائع والمشتري دون الحاجة لافراغه في شكل معين .

ـ العقد الشكلي : وهوالعقد الذي لا ينعقد إلا باتخاذ رضا االعاقدين شكلية معينة يحددها القانون كبيع العقار الذي لا ينعقد إلا بالتسجيل بدائرة التسجيل العقاري.

ـ العقد العيني : وهو العقد الذي لا ينعقد إلى بتسليم المعقود عليه (المحل) كعقد الوديعة والقرض.

ـ عقد المساومة : هو العقد الذي يكون فيه لطرفيه حرية مناقشة الشروط والتفاوض بشئنها قبل التعاقد بشكل نهائي

وتكون بإردة المتعاقدين، ووفقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ويتميز بكون اعضائه يكونان متساويين من حيث المراكز الاقتصادية بحيت كل طرف غير ملزم بقبول الشروط التعسفية التي يمليها الطرف الاخر .

ـ عقد الادعان: هو العقد الذي ينفرد فيه احد الاطراف فرض شروط التعاقد و ولا يملك الطرف الاخر سوى قبول تلك الشروط وبدون مناقشة نظرا لاهمية الخدمة محل الاتفاق ومحل التعاقد.

ويتميز بالخصائص التالية :

ـ ان تكون الخدمة محل التعاقد موضوع احتكار قانوني او فعلي من الطرف الاخر.

ـ أن يكون الاحتكار على الخدمة او المنتوج ضروريا للطرف الاخر .

ـ انه يتم وضع شروط العقد مسبقا وما على الطرف الاخر سوى القبول بهذه الشروط والتعاقد عليها او الامتناع عن التعاقد .

ـ العقد الفردي: هو كل عقد تقتصر آثاره على الاطراف المتعاقدة، ولا يهم في هذا النوع من العقود ان يكون احد الاطراف شخصا واحد او عدة اشخاص الاهم هو ان الاطراف قد شاركوا في ابرام هذا العقد ولكن لن يقتصر سوى على الاطراف المتعاقدة .

ـ العقد الجماعي: هو عقد تشمل اثاره اشخاصا لم يساهموا في انعقاده ومثاله الاتفقيات التي توقعها النقابات العمالية التي توقعها النقابة وتسري على كافة العمال المنضويين لتلك النقابة .

ـ العقد المسمى : هو العقد الذي نظمه المشرع المغربي الذي خصه باسم معيين وحدد شروطه واثاره القانونية ومثالها عقد البيع وعقد الكراء.

ـ العقد غير المسمى :هو عقد لم يخصه المشرع باسم معين ولا بتنظيم خاص وذلك لقلة شيوعه في التعامل بين الناس ومثاله عقد النشر الذي يتم بين المؤلف والناشر .

ـ العقد البسيط : هو العقد الذي اقتصر على عقد واحد وليس مزيجا من عقود متعددة بحيث يتضمن وصفا واحدا لا مجال للشكك في طبيعته القانونية ومثاله عقد البيت عقد الكراء فاغلب هذه العقود التي يتعامل بها الافراد من النوع البسيط .

ـ العقد المركب او المختلط :هو العقد الذي يتكون من مزيج من عقود مختلفة اختلطت فاصبحت عقدا واحدا مثالها

عقد الفندقة فهو مزيج من عقود مختلفة منها : الإيجار بالنسبة للسكم والبيع للمأكل ووالعمل بالنسبة للخدمة ..

ـ العقد الملزم لجانبين او التبادلي : هو الذي يولد التزامات متبادلة على عاتق طرفيه بحيث يصبح كل واحد منها دائن ومدين في نفس الوقت مثال عقد البيع ملزم لجانبين البائع والمشتري يكون المشتري مدين بأداء الثمن ودائن بتسلم المبيع، نفس الشيء البائع مدين بنقل الملكية للطرف الاخر ودائن بتسلم ثمن المبيع.

ـ العقد الملزم لجانب واحد: وهوالذي يرتب التزامات على عاتق أحد الطرفين دون الأخر كعقد الوديعة. نكون امام التزام ناشئ على ارادة واحدة والمستفيد من هذا الالتزام ليس له اي تاثير على قيام هذا التصرف فاهمية المستفيد تظهر حين تنفيد هذا الالتزام .

ـ عقد المعاوضة : وفيه يأخذ كل من الطرفين مقابلاً لما أعطاه للطرف الأخر كالبيع. البائع ينقل ملكية المبيع مقابل الثمن ونفس الشيء للمشتري يعطي الثمن مقابل نقل الملكية اليه.

ـ عقد التبرع : وفيه يأخذ أحد الطرفين من الآخر دون مقابل كعقد الهبة. من العقود التي لا ترتكز على تقابل العوضين كعقد الهبة هو عقد التبرع انا اهب شيئا لطرف اخر دون مقابل . مثاله عقد الكراء .

ـ عقد محدد: هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد وقت ابرام العقد مقدار ما سيأخذ وما سيعطي كالبيع بثمن معين.

ـ عقد احتمالي او عقد الغرض : هي العقود التي لا يكون فيها في وسعي احد الاطراف ان يحدد وقت التعاقد حقوقه والتزاماته لان هذا الامر متعلق بالمستقبل مثاله عقد التامين عن الحياة .

ـ عقد فوري : هو الذي يرتب التزامات لحظة ابرامه كالبيع. وقد يتأجل تنفيده إلى تاريخ لاحق فعنصر الزمن لا يتعتبر اساسيا في هذا النوع من العقود.

ـ عقد زمني او عقد المدة: هو الذي يكون فيه لعامل الزمن دور حاسم لقيام هذا العقد وذلك كعقد الكراء .

 تكوين الـعـقــد

أركــان العقــد :

ـ التراضي : راجع كتاب الأستاذة .

ـ الأهلية : الاهلية لا تعتبر ركنا مستقلا من اركان العقد بل تعتبر شرطا من شروط صحة التراضي.

ـ محل الالتزام التعاقدي : راجع كتاب الأستاذة .

ـ السبب / سبب مشروع التعاقدي . راجع كتاب الأستاذة .

• كيفية التعبير عن التراضي : وقد يكون صريحا وقد يكون ضمبنا .

ـ التعبير الصريح: قد يكون باللفظ او بالكتابة او بالاشارة المتداولة عرفا كهز الكتفين أو هز الرأاس عموديا أو أوفقيا للدالالة على الرفض أو القبول وهي تعتبر تصريحا صريحا عن الاراد ة .

ـ التعبير الضمني: هو و الذي لا يدل مباشرة على الارادة أي يكشف عن هذه الارادة بشكل غير مباشر ويجب هنا الإستنتاج الفكري و التفسيري للوصول لهذه للإرادة . مثال عندما يستقر المكتري بالمنزل رغم إنتهاء مدة الكراء هذا التصرف يعتبر ضمنيا قبولا على تمديد عقد الكراء ونفس الشيء للعامل الذي يستمر في العمل رغم إنتهاء عقد العمل،فهو تعبير ضمني على رغبته في تمديد عقده، ويجب الإشارة أن التعبير الضمني والتعبير الصريح هما متساويان من حيث القيمة بمعنى انه يمكن ان يترتب عنه الاثر القانوني و يمكن ان تلزم الطرف الصادر عن هذا التعبير .

فالسكوت:هو موقف سلبي لا يمكن أن يكون تعبيرا عن الإرادة حينما يتعلق الامر بإيجاب الطرف الذي يعرض على الاخر التعاقد، أما بالنسبة للقبول فمن حيت الأصل لا يمكن أن نعتدى بسكوت الطرف القابل لأن السكوت هو موقف سلبي ولا يمكن أن تعتبره بمثابة تعبير ضمني عن الإرادة ، وإستنادا للقاعدة الفقهية :لا ينسب إلى ساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة الى البيان بيان.

ـ المشرع المغربي قد اعتد بالسكوت كتعبير عن الارادة في بعض الحالات الاستثنائية

-الاستتناء الاول : فنجد في الفصل25 من ق ل ع،الذي إعتبرالسكوت بمثابة قبول إذا تعلق الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين المتعاقدين ، ويعني هذا أنه حينما يتعلق الأمر بمعاملات بدأت فعلا بين طرفين كأن يعتاد صاحب مصنع على تمويل صاحب الجملة بمجموعة من البضائع بشكل دوري اذا طلب بائع الجملة بضاعة أخرى فإن هذا البائع لا ينتظر تعبيرا صريحا من الطرف الأخر والطرف الاخر ليس ملزما بالتعبير عن قبوله وإنما جرت العادت أن يقوم بهذه العملية بشكل دوري .

-الاسثتناء الثاني : ماجاء في الفصل 28 من ق ل ع،الذي يفيدد على أن الشخص الذي يقبل تنفيد العقد دون تحفظ يعتبر قابلا للعرض بمعنى أنه في هذه الحالة الطرف الأخر الموجه إليه الإيجاب لا يصدر أي تعبير عنه بالقبول وإنما يبادر إلا تنفيد العقد وهذا التنفيد بحد ذاته يعتبر قبولا للتعاقد مثلا كأن يعرض عليه شخص معين شراء بضاعة معينة أقوم بتنفيد إلتزامي بأداء الثمن دون أن أصرح بالقبول بكيفية صريحة باللفظ او بالكتابة هذا الأداء يعتبر بمثابة قبول.

-الاسثناء الاخير: ماجاء في الفصل 38 من ق ل ، ويفيد هذا الفصل على أنه إذا كان هناك شخص معين حاضر وكان مايمس حقوقه مثلا كحقه على عقار مملوك لمجموعة من الأشخاص وكان هو كذلك مالك على الشيع، و حينما يكون حاضرا بخصوص إبرم صفقة البيع ولم يعترض على هذا العقد فالسكوت يعتبر قبولا هذا العقد.

• الارادة الباطنة والإرادة الظاهرة

العقد لا يعتد به قانونا إلا إذا تم التعبير عنه بما لا يدع مجالا للِشك في إنصراف إرادة أطرافه الى الغرض المقصود منه حيت يتوجب توافق الارادة الظاهرة مع الارادة الباطنة . لكن قد نصادف انه لا تتوافق فيه الارادة الظاهرة بالارادة الباطنة فاختلفت المدارس ازاء هذا الوضع ؟

• وقد ظهرت نظريتان الى الوجود :

ـ نظرية الارادة الباطنة ؟

ـ ونظرية الارادة الظاهرة ؟

ـ نظرية المدرسة اللاتنية : تأخد بالارادة الباطنة .

فالعبرة بالارادة المقصودة وليس بصيغة التعبير فالارادة الباطنة هي الارادة التي اتجهت الى إحداث أثر قانوني والاردة الظاهرة فلسيت الا قرينة عليها .

ـ نظرية المدرسة الجرمانية : تأخد بالارادة الظاهرة .

وقد بنى رواد هذه النظرية على أساس مبدأ إستقرار المعاملات والتعبير في مفهموم هذه النظرية هو عنصر أصلي للإرادة ودليل عليها غير قابل للإثبات العكس.

ـ وقد أخد المشرع المغربي بكلا النظريتين : الفصلين 21 و 461 التي تفيد أن المشرع قد أخد بالإرادة الظاهرة ومن ناحية أخرى لم يغفل المشرع المغربي عن الإرادة الباطنة من خلال الفصول 39 الى 56.

• كيفية حصول التراضي :

ـ التراضي: يكون بصدور إيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من المتعاقد الأخر ثم اقتران القبول بالايجاب وتطابقهما . فالايجاب هو العرض الاول الذي يتقدم به احد اطراف العقد والقبول هو الذي يتقدم به الطرف الاخر وهذا القبول يجب ان يكون متطابقا تمام المطابقة لهذا الايجاب.

الإيجاب : هو تعبير عن الإرادة صادرة من طرف شخص إلى الغير قصد التعاقد, الشخص هنا يعبر عن إرادته عن التعاقد وقد يكون التعبير صريحا وقد يكون صمنيا .

• شروط الإيجـاب : بشترط في الايجاب أن يكون باتا ومتضمنا للعناصر الأساسية للتعاقد ووصول الإيجاب الى علم المتعاقد الاخر .

ـ يجب أن يكون الإيجاب باتا بمعنى أن يكون نهائيا وحازما لإبرام العقد بحيث الإيجاب بمجرد صدرو القبول من الطرف الآخر ينعقد العقد .

وهنا نستبعد إرادة الهازل عندما يقول أحد المتعاقدين بعتك تلك الدار وبدون مقابل هذا العقد يطغى عليه الهزل أكثر من الجدية لا يمكن أن يترتب على هذا الإيجاب أي أثر قانوني.

ـ يجب أن يتضمن هذا الإيجاب شروط التعاقد الأساسية حينما أوجه إيجاب إلى الطرف الأخر يجب أن أحدد المحل هل يتعلق الأمر بعقار أو منقول .. وأيضا أن يحدد الثمن وهي تختلف من عقد لآخر ، ويمكن أن يتفق المتعاقدين على عناصر أخرى قد يعتبرونها أساسية وهذه العناصر يحب أن تكون محل إتفاق بين الطرفين.

ـ يجب أن يصل هذا الإيجاب إلى علم المتعاقد الأخر بحيت لا يعتبر الإيجاب ملزم ولا يترتب عليه اي اثر قانوني إلا إذاوصلت إلى علم الطرف الموجه اليه وهو الأمر الذي أكد عليه الفقهاء و ق ل ع في الفصل 18 .

ـ آثار الإيجـاب وسنحصرها في القوة المزلمة للإيجاب

من حيث الأصل إن الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين هو إيجاب غير ملزم ما دام لم يقبله الطرف الآخر أو مدام لم يشرع الطرف الآخر في تنفيده إلا أنه في بعض الحالات الإسثتنائية يكون هذا الإيجاب إيجاباً ملزما .

ويتحقق ذلك في حالتين :

• الحالات التي يكون فيها الإيجاب ملـزمـاَ لصاحبه:

ـ حينما يكون هذا الإيجاب مقترنا بأجل للقبول ، يتوجب هنا على الموجب أن يلتزم بالبقاء على إيجابه إلى أن تنقضي

المدة المحدد له وهذا ما أكد عليه الفصل 29 من ق.ل.ع فالمطلوب في هذه الحالة هو وصول التصريح بالقبول قبلانقضاء المدة التي حددها الموجب لإيجابه، مثال حينما أرسل إيجاب إلى شخص معين وأحدد مدة مثلا 8 أيام لأتوصل بالجواب فأنا ملزم للبقاء على إيجابي طيلة مدة 8 ايام .

ـ حينما يكون بالمراسلة ودون تحديد الأجل,هنا يتوجب على صاحبه أن يبقى على إيجابه طيلة مدة معقولة ومناسبة للوصول رد المرسل إليه، هنا نأخد بعين الإعتبار المدة التي تستغرقها الرسالة للوصول إلى الطرف الآخر والمدة التي يتطلبها جواب الطرف الآخر هنا تقدير هذه المدة تعود للقاضي الذي يأخد بعين الإعتبار الظروف التي تمت بها هذه المراسلة .

• حالات سقوط الإيجاب الموجب :

ـ يسقط الإيجاب الموجب إذا رفض الطرف الأخر هذا الإيجاب سواء كان الإيجاب ملزما لصاحبه أو غير ملزم سواء كان صريحا أو ضمنيا .

ـ عندما ينتهي الأجل المحدد للإيجاب وذلك دون أن يعبر الموجب له عن قبوله .

ـ إذا إنفض مجلس العقد دون إقتران الإيجاب بالقبول فينقض بإنصرافهما معا أو إنصراف أحدهما أو بتغيير مجرى الحديث إلى موضوع لا علاقة له بالتعاقد .

ـ إذا حصلت وفاة للموجب أو فقدانه لأهليته و إتصل ذلك بعلم من وجه إليه الإيجاب قبل أن يقبله حينما أتقدم بإيجاب

لطرف الأخر.

• القـبــول :

القبول : هو تعبير صادر عن الطرف الأخر يقبل بمقتضاه شروط الموجب وبالتالي تتطابق الإرادتين وينشأ العقد

المقصود.

• شروط القبول الصحيح والمنتج لآثاره القانونية:

ـ يجب أن يكون القبول صادرا في وقت يكون فيه الإيجاب ملزما لصاحبه .

ـ يجب أن يكون هذا القبول مطابق للإيجاب تمام المطابقة ، ويتعين فيه أن يكون موافقا لكافة الشروط الإيجاب وقد نص عليه الفصل28 من ق لع.

• مسألة إقتران القبول بالإيجاب كمرحلة جد مهمة للحصول التراضي:

لا يكفي لإتمام العقد صدورإيجاب من أحد الأطرف وقبول من الطرف الأخر،وإنما يتوجب أن يكون هناك توافق تام بين إرادتين، وهذا التوافق يكون على العناصرالأساسية للعقد أما العناصرالثانوية فيمكن الإتفاق عليها في وقت لاحق، بشرط ألا يكون الطرفان قد إختلفا بخصوصها سواء تعلق الأمر بالشروط الأساسية أوالثانوية.

• صور إقتران القبول بالإبجاب: قد يتم بين طرفين حاضرين يجمعهما مجلس واحد يطلق عليه مجلس العقد أو بين طرفين غائبين عن طريق المراسلة أوعن طريق الوسيط أو عن طريق الهاتف.

-التعاقد بين حاضرين: وقد تناوله الفصل 23 ق ل ع ،حيث نلاحظ أن الإيجاب الذي يصدر من أحد المتعاقدين يجبأن يقبله الطرف الأخر فوريا في مجلس العقد أي المكان الذي يجمع المتعاقدين مباشرة ووقت إنعقاد العقد هو وقت

صدور القبول وعلم الموجب به وينفض هذا المجلس إذا إنصرف الطرفان أو أحدهما أو إذا تحول مجرى الحديث إلى مواضيع أخرى.

-التعاقد بين غائبين:هولا يجمعهما مجلس واحد بحيث أن صدور القبول من الطرف الموجب له وعلم الطرف الموجب به يستغرق وقتا وهذا التعاقد قد يكون بالمراسلة أو بواسطة وسيط أوعن طريق الهاتف.

1- التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة : كأن أكتب رسالة أبعثها للطرف الأخر،أعرض عليه شراء بضاعة بثمن معين مع تحديد شروط التعاقد. فيطرح التسائل عن زمان ومكان إبرام العقد؟

1-1 معرفة زمان ومكان انعقاد العقد

للإجابة على هذا التسائل ظهرة أربع نظريات : نظرية إعلان القبول ، نظرية إرسال القبول ، نظرية تسلم القبول ،

نظرية العلم بالقبول .

نظرية إعلان القبول: تقضي على أن العقد يبرم في حالة ما إذا أعلن القابل عن قبوله , فحينما أتسلم الرسالة بإعتباري موجب له واقوم بكتابة ردي القبول فهذه الفترة ينعقد العقد.

نظرية إرسال القبول: تقول ان العقد ينعقد لحظة ارسال القبول الى الطرف الاخر لأنه قد يتراجع القابل عن قبوله وبالتالي فلا يمكن ان نعتد بلحظة إعلانه القبول.

نظرية تسلم القبول: تقضي على ان العقد ينعقد لحظة تسلم الموجب بقبول الطرف الأخر حينما نتسلم قبول الطرف الأخر في هذا الوقت ينعقد العقد .

نظرية العلم بالقبول: تقضي ان العقد ينعقد لحظة علم الموجب بهذا القبول فقد يتسلم الرسالة إلا أنه لا يتطلع عليها إلا بعد مدة معينة فلحظة علمه بهذا القبول ينعقد العقد.

موقف المشرع المغربي: في ظل التشريع المغربي وبالرجوع الى الفصل 24 من ق ل ع يفيد على انا المشرع ياخد

بنظرية إعلان القبول وبالعودة للفصل السالف الذكر نجده يقول يكون العقد في الوقت والمكان اللذين يرد فيهما من تلقى الإيجاب بقبوله ـ معظم الفقه يذهب الى ان لمشرع المغربي اخد بنظرية إعلان القبول, هناك بعض الفقه ذهب للفصل 29 و 30 رغم ذلك ان العقد لا ينعقد الا بعد تسلم القبول من الموجب.

2- التعاقد بين غائبين عن بواسطة وسيط أو الرسل: يتم حينما يقوم هذا الوسيط او الرسول بنقل ارادة الموجب الى الطرف الاخر من ينتظر منه القبول.

3- التعاقد بين غائبين عن طريق الهاتف: يتم بين متعاقدين لا يجمعهما مجلس واحد ولكن ينطبق عليهما حكم التعاقد بين الحاضرين من حيت الزمان ، لان المكالمة الهاتفية حينما يصدر قبول عن الطرف الاخر يتوصل به الطرف الموجب بمعنى لا تكون هناك اي مدة زمنية تفصل بين قبول الموجب له وعلم الموجب بهذا القبول لذلك تنتطبق عليه مقتضيات التعاقد بين حاضرين بمجلس العقد من حيت الزمان ـ اما بالنسبة لمكان انعقاد العقد فنلاحظ ان المشرع المغربي لم ينظم هذه المسألة بنص قانوني صريح ،الامر الذي دفع بعض الفقه الى القول بان مكان العقد هو مكان اعلان القابل عن قبوله مستندين لماجاء في الفصل 24 من ق ل ع.

• الأهلية نوعان:
أهلية وجوب وأهلية أداء.

ـ الأهلية:
صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات ،و مباشرة التصرفات القانونية التي من شأنها ان

تكتسبه حقا او تحمله التزامات على وجه يعتد به قانونا .

ـ أنواع الاهلية :

-أهلية وجوب:
هي تتبث للانسان قبل ولادته وهو جنين في بطن أمه وتستمر الى ما بعد الوفات الى ان تصفى التركة اي ديون المتوفي وتنفد وصاياه .

-أهلية أداء:
هي جميع التصرفات المالية والقانونية في حياة الانسان التي من شأنها أن تكسبه حقا أو تحمله إلتزاما.

• إنعدام الأهلية و أثره على التصرفات القانونية:

ـ يعتبر الشخص عديم الأهلية اذا كان في :

-حالة الصغير غير مميز: أقل من 12 سنة عديم التميز تصرفاته باطلة بطلان مطلقا يجعل الإلتزام وكأن لم يكن وسواء كان التصرف نافعا أو ضارا أو دائرا بين النفع والضرر .

-حالة المجنون وفقدان العقل: تعتبر تصرفاته باطلة بطلان مطلقا وعديم الأثر كتصرفات الصغير غير أن الإختلاف

يكمن في أن الصغير محجورا عليه بقوة القانون لصغر سنه ،في حين أن المجنون وفاقد العقل يتوجب

الأمر صدور حكم بالحزر من المحكمة.

• ناقص الأهلية وأثره على التصرفات القانونية :

-ماهو حكم تصرفات ناقصي الاهلية ؟؟

ـ بالنسبة للصغير المميز من 12 سنة ولم يتجاوز 18 فتصرفات ضارة بالقاصر مثال البيع والشراء هي باطلة بطلان مطلقا. تصرفات نافعة تكون نافدة اذا كانت نافعة نفعا محضا. تصرفات دائرة بين النفع والضرر يتوقف نفادها على اجازة نائبه الشرعي حسب الملصلحة الراجحة للمحجور في حدود الاختصاصات المخولة لكل نائب شرعي وتعتبر تصرفاته صحيحة اذا كانت اذا كان تصرفات نافعة نفعا محضا ولو تمت دون وساطة اواذن كحقه الموافقة على الهبة .

واذا قام الصغير المميز بتصرف قانوني بعد حصوله على الاذن من طرف النائب الشرعي فان التصرف يعتبر صحيحا ومنتجا لاثاره القانونية. بالنسبة للقاصر 15 سنة يجوز له ان يتسلم جزء من امواله للادارتها على سبيل التجربة بعد موافقة وليه اذا ظهرت فيه علامات الرشد . القاصر البالغ 16 سنة هناك امكانية ترشيده و يعتبر راشدا .

ـ حالة السفيه :
هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه تصرفاته تعتبر صحيحة اذا كانت نافعة له نفعا محضا وباطلة اذا اكانت تضر به ضررا محضا ومتوقفة على اجازة النائب الشرعي اذا كانت متراوحة بين النفع والضرر و المحكمة هي التس تحكم بتوقيع الحجر على السفيه للمحافظة على امواليه لمصلحته ومصلحته عائلته وورثته الاحتماليين .

ـ حالة المعتوه :
هو الشخض المصاب باعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره فاعتبره المشرع المعربي ناقص الاهلية لذلك سوى في الحكم بين تصرفاته وتصرفات الصغير المميز كما خول للمحكمة سلطة توقيع الحجر عليه شانه في ذلك شان السفيه.

• عيوب الراضى : هي العيوب التي تجعل العقد قابلا للابطال وقد حددها المشرع بمقتضى الفصل 39 من ق ل ع .

تعريف الغلط : عبارة عن وهم يصور للمتعاقد الواقع على غير حقيقته ،ويدفع الى التعاقد نتيجة هذا التصور الخاطئ حيث ماكان ليتعاقد لو علم هذه الحقيقة .

• أنواع الغلط :

أ ـ الغلط المانع من الرضا : هو الغلط الذي يترتب عنه بطلان العقد بطلانا مطلاقا ويقع الغلط غالبا اما في ماهية العقد او في محله او سببه .

ومن أمثلة الغلط الذي يقع على ماهية العقد كان يعطي شخص شيئا على سبيل الاعارة فيظن الاخر انه اعطاه له على
سبيل الهبة.

ويترتب عنه بطلان العقد اما الغلط الواقع في محل الالتزام التعاقدي كما لو باع شخص لاخر إحدى السيارتين التي يملكها معتقدا أنه يبيعه الاولى بينما يظن المشتري انه يبيعه الثانية .

والغلط الواقع في سبب الالتزام التعاقدي كمن وهب شخص معظم ثروته معتقدا ان ابنه الوحيد قد توفي ، ثم ظهر الابن بعد ذلك .

ب ـ الغلط الغير المؤثر : هو الغلط الذي لا يؤثر في صحة العقد ولا يعتبر معيبا للإرادة كالغلط الذي في الحساب الذي

نص عليه الفصل 43 من ق ل ع ـ مجرد الغلط في الحساب لا يكون سببا للفسخ وانما يجب تصحيحها ـ هناك اغلاط اخرى جرى العرف التسامح فيها كالغلط في القيمة والباعث .

د ـ الغلط الذي يعيب الإرادة : هو الغلط المؤثر في عنصر التراضي و يترتب عنه قابلية العقد للإبطال , وهو غلط لا يعدم الارادة وبعد العقد مع هذا الغلط موجودا و ان كان قابلا للابطال .

هناك حالات الاخرى :

ـ حالة الغلط في القانون اي سؤ فهم المتعاقد لقاعدة قانونية.

ـ حالة الغلط في مادة الشيء المتعاقد عليه كان تشتري سيارة من طراز معين ثم يتبن للمشتري ان السيارة من طراز اخر .

ـ حالة الغلط ف شخص احد المتعاقدين او في صفة جوهرية فيه متى كانت هذه الصفة محل اعتبار خاص .

• حالات الغلط في ظل قانون الإلتزامات والعقود

أ ـ حالة الغلط في القانون : بمقتضى الفصل 40 من ق ل ع والذي مفاده ان الغلط يخول ابطال الالتزام متى تحقق شرطين اثنين :

-اذا كان الغلط في القانون هو السبب الدافع والاساسي للتعاقد:
اذا كان الغلط هو السبب الجوهري الدافع لابرام العقد بحيث لاولاه لما تعاقد اصلا ـ كشخص ـ وهب خصته من الارث على انها تساوي مالا ضئيلا مايعادل السدس فتبين له انها اكثر من ذلك بحيث توازي مقدار النص فله ان يتراجع عن هذا العقد ويطالب بابطاله .

-اذا كان المتعاقد معذورا من الوقوع في الغلط :
بحيث يكون للمتعاقد من الاعذار ما يبرر وقوعه في الغلط كان

يكون الشخص جاهلا لاصول القراة والكتابة الشيء الذي يحول دون اطلاعه على بعض المقتضيات القانونية .

ب ـ حالة الغلط في الشيء :
يفيد المشرع في الفصل41 من ق ل ع انه قرر جواز ابطال العقد للغلط اذا وقع في ذاتية الشيء او نوعه او صفته. كمن يشتري خاتما من فضة مذهبة بسعر مرتفع يمكنه ن يستدل بارتفاع السعر على انه كان يعتقد ان الخاتم من ذهب ويطلب ابطال العقد لغلط في نوع الشيء.

د ـ حالة الغلط في شخص المتعاقد :
كالمزارع الذي يتعاقد مع شخص يظن انه مهندس زراعي فيبين انه مهندس الكتروني يكون قد وقع في غلط في صفة الشخص الجوهرية مما يجعل العقد قابلا للابطال .

ج ـ حالة الغلط الواقع من الوسيط :
فالغلط الواقع من الوسيط كالغلط الواقع من المتعاقد الاصلي يخول للوسيط طلب ابطال العقد في الحالات التي يسوغ فيها ابطال العقد وهو ما اشر اليع الفصل 45 من ق ل ع .

• الاكراه :
هو اجبار غير مشروع ينصب على شخص لارهابه والتاثير علي ارادته حتى يقوم بتصرف قانوني ماكان ليقوم به لولا هذا الارهاب والتخوبف .

• شروط الاكراه :

- استعمال وسيلة ضغط و اجبار : قد تكون وسيلة الإكراه مادية كالضرب والتعذيب ويعرف بالإكراه المادي، وقد

يكون الإكراه معنوياً أو نفسياً كالتهديد بإلحاق الأذى بالنفس أو المال أو الشرف، والإكراه النفسي هو الذي يوقع في

نفس المتعاقد المُكرَه أن خطراً جسيماً يحدق بنفسه أو ماله مما يدفعه إلى التعاقد تحت تأثير هذا الخوف وهذه الرهبة.
والإكراه يخول لضحيته المطالبة بإبطال العقد سواء كان هذا الإكراه صادرا من شخص المتعاقد أو صادرا من الغير ولو لم يعلم به هذا المتعاقد أو يتواطأ معه .

- ان يكون الاكراه هو الدافع الى التعاقد:
يجب ان يكون استعمال وسائل التهديد هو الذي دفع بالشخص الى التعاقد بمعنى انه لو تركت له الحرية والاختيار ولم تستعمل ضده وسائل التهديد لما أقدم على التعاقد مما يفسر ان اراد المتعاقد المكره معيبة و ليست حرة مختارة اما اذا كان الشخص مقدما على التعاقد سواء تعرض للتهديد ام لم يتعرض فان ارادته لا تكون معيبة و لا نكون امام اكراه منتج.

- ان يكون الاكراه خارج نطاق المشروعية :ويعني ان لاكراه يجب ايحمل في طياته معنى التعدي الغير مبرر قانونا كاجبار رب العمل للعمال على العمل ساعات اضافية تحت طائلة الطرد او التوقيف عن العمل اما في حالة اذا ما هدد دائن مدينه برفه دعوى ضده لاجباره على التوقيع على الالتزام باداء الدين والقوائد غير المستحقة لا يعتبر مكرها بحجة انه قام باستعمال وسيلة مشروعة لتحقيق غرض مشروع وهذا ما نص عليه المشرع في الفصل 48 م ق ل ع .

• التدليس :

هو عبارة عن استعمال وسائل احتيالية بقصد دفع المتعاقد الى الوقوع في الغلط ودفعه الى التعاقد كمن يبيع ارضا بتصاميم مزورة فهذه التصاميم قد توهم المشتري ان تلك الارض مخصصة لبناء العمارات في حين انها غير مخصصة للبناء كان تكون مملوكة للدولة او انها موقوفة اذن هذا النوع من التعاقد نقول ان الشخص قد وقع في الغلط نتيجة تدليس الطرف الاخر .

• شروط قيام التدليس :
يشترط لتحقق التدليس المعيب للارادة توافر ثلاثة شروط هي:

- ان يستعمل اساليب احتيالية لتدليس المدلس عليه : وهي تقوم على عنصرين المادي والمعنوي .

العنصر المادي:
يتمثل في مجموعة الوسائل المادية التي استعملها المدلس للتغرير بالطرف الاخر والمشرع المغربي قد اشار الى بعضها فقال في الفصل 52 من ق ل ع كالحيل و الكتمان كنموذجين لهذه الاساليب هذا الامر لا يعني استبعاد وجود اساليب اخرى متنوعة يستعملها المتعاقد لاجل التغرير بالطرف الاخر كالوثائق المزورة و شهادات كاذبة من اجل دفع الطرف الاخر لتغليطه و دفعه للتعاقد .

العنصر المعنوي النفسي:
بمعنى نية المدلس الى تضليل الطرف الاخر وايقاعه في الغلط من اجل التعاقد وهذا
الامر شبيه بالعنصر المعنوي في ميدان الجريمة الموجبة للعقاب وبمفهوم المخالفة فان المتعاقد اذا وقع في التدليس من تلقاء نفسه فان الامر يكون غلطا وليس تغليطا .

- يجب ان تكون الاساليب الاحيالية هي الدافعة الى التعاقد:

لانه يجب ان يكون هذا التدليس قد بلغ درجة يدفع المتعاقد الاخر الى التعاقد بمعنى انه لولا وجود هذا التدليس لما تعاقد المتعاقد مثال لو علمت ان هذه الارض غير مخصصة للبناء لما اشتريتها هذا التدليس نسميه التدليس الاصلي او التدليس الدافع تميزا له على ما يسمى بالتدليس الغير الدافع او التدليس العارض هذا التدليس لايخول للمتعاقد الا المطالبة بالتعويض دون الابطال لان هذا النوع من التدليس ليس تدليسا دافعا للطرف الاخر الى التعاقد فمع وجوده او عدمه كان يتعاقد المتعاقد و لكن بشروط افضل لولا وجود هذا التدليس العارض مثلا كان ارغب في شرراء منزل معين فيقوم البائع بتقديم عقود صوفية تتبث ان السومة الكرائية لهذا المنزل مرتفعة وذلك بغية الرفع من ثمنها فاقوم بشراء هذه الشقة بناء على هذه العقود التي قدمها البائع هنا اكون قد تعرضت لتدليس عارض يخول لي امكانية المطالبة بتعويض عن الضرر الحاصل نتيجة تلك العقود الصوفية لو لم يستعمل البائع تلك العقود لكن قد اشتريت الشقة بثمن اقل لكن ما لجؤ البائع لهذه الوسيلة اضطررت الا شرائها بثمن يفوق ثمنها الحقيقي وهذا التدليس العارض قد اشار اليه الفصل 53 من ق ل ع و الملاحظ ان هذا النوع من التدليس يقع على توابع الالتزام وملحقاته .

- يجب ان يكون التدليس صادرا من المتعاقد الاخر او ان يكون على علم به : بمعنى ان هذا التدليس اذا لم يكن صادرا من الطرف الاخر او لم يكن على علم به لا يحق له المطالبة بابطال العقد اذن التغرير اذا صدر من شخص اخر ولم يتبث انه هناك علاقة بين هذ الشخص الصادر عنه هذا التغرير وشخص المتعاقد فهنا لا يحق لهذا الشخص المدلس عليه الا المطالبة بالتعويض من الطرف الصادر عنه التدليس ويبقى العقد صحيحا ومرتبا لاثره .

• عيب الغبن

تعريف الغبن:
هو التفاوت وانتفاء التوازن بين مايعطيه العاقد وما ياخده مقابل مايعطيه في عقود المعاوضة فالبيع بثمن بخس يلحق الغبن بالبائع وبثمن باهظ يلحق الغبن بالمشتري .

• انواع الغبن

ـ الغبن المجرد :
الغبن المجرد هو غبن يلحق الراشدين ولا يخول له امكانية المطالبة بابطال العقد المشرع المغربي لم يعتد بالغبن المجرد والسبب ان الراشد يكون على جانب الادراك والتمييز اللذين يؤهلانه لحماية مصالحه بنفسه والمشرع كان يهذف الى استقرار المعاملات وكان هذا التوجه محمودا.

• الاستثناءات التي يخول فيها الغبن الابطال

الغبن المقرون بالتدليس :
اذا اقترن الغبن بالتدليس فانه يعتد به ويصلح ويجعله اساسا للمطالبة بابطاله وهذا مانص عليه الفصل 55 من ق ل ع فاذا ما اشترى مثلا شخص قطعة ارضية بثمن يفوق ثمنها الحقيقية في السوق بكثير وذلك نتيجة وسائل احتيالية استعمالها البائع جاز لهذا البمشتري المطالبة بابطال العقد للغبن الذي لحقه نتيجة تدليس البائع .

الغبن الذي يصيب القاصر وناقص الاهلية:اي ان العقود التي يبرمها القاصر او ناقص الاهليه بمفرده مع الغير تكون باطلبة او قابلة للابطال سواء تعلق الامر بعقد مشوب بغبن او غيره من العقود الاخرى ، الغبن الاستغلالي حالة المرض والحالات الاخرى المشابهة :

موقف المشرع المغربي من الغبن الاستغلالي :

استنادا الى ماورد في الفصل 54 من ق ل ع- من ان اسباب الابطال مبنية على حالة المرض والحاالات الاخرى المشابهة متروكة لتقدير القضاة - وعلى ضوء هذا النص اذا كان احد المتعاقدين قد استغل مرض المتعاقد الاخر او ضعفه او طيشه البين و ابرم معه عقدا لا تتعادل فيه التزمات الطرفين بل ينطوي على غبن احدهما عبنا فاحشا، فان الطرف المغبون عبنا استغلاليا يسوغ له المطالبة بابطال العقد ولا سيما ان المشرع منح القاضي السلطة الواسعة في هذا المجال وترك تقرير الابطال لرايه وتقديره.

  آثار العقد

إن انعقاد العقد صحيحا مستوفيا لكل أركانه وشروطه، يجعل منه شريعة في مواجهة طرفيه ؛ حيث تنصرف إليهما آثاره دون أن تتعداهما - كقاعدة عامة - إلى الغير، وهذا ما يعبر عنه بمبدأ نسبية آثار العقد. 
و يقصد بمبدأ نسبية آثار العقد من جهة ، اقتصار آثار العقد على طرفيه وعدم  انصرافها إلى الغير إلا في حالات معينة وضمن حدود محددة ) نسبية آثار العقد من حيث الأشخاص (، ومن جهة ثانية عدم إمكانية إلزام الأطراف المتعاقدة إلا بما تضمنه العقد أو تفرضه طبيعة المعاملة .

وبعبارة أخرى ،  فإن القوة الملزمة للعقد ليس لها أثر إلا على المتعاقدين ومن في حكمهم، وليس لها أثر  إلا على ما تضمنه العقد ، وما تستلزمه  طبيعة التعامل. 
ولما كان الأمر كذلك    فإن تناول موضوع نسبية آثار العقد له أهمية بالغة ، تتجلى بالأساس في تحديد مدى نسبية آثار العقد سواء بالنسبة للأشخاص أو الموضوع ؛ إذ ان المبدأ هو "العقد شريعة  المتعاقدين "،  فلا يستطيع أحدهما بحسب الأصل أن ينقضه أو يعدل في أحكامه ، ما لم يسمح له العقد نفسه بذلك أو يسمح  له به القانون ، كما لا يملك أن يصرف آثاره إلى غيره. 
لكن تطور المعاملات ، وما يفرضه ذلك من ضرورة الحفاظ على استقرارها ، أفرز مظاهر جديدة لتصرفات عقدية تعبر عن أنها خروج عن ما كرسه هذا المبدأ ) العقد شريعة المتعاقدين ( من أحكام. 
وأمام كل هذا وذاك ، يحق لنا أن نتساءل عن : ما هي تجليات مبدأ نسبية آثار العقد من حيث الأشخاص ؟

نسبية آثار العقد من حيث الأشخاص

  إذا انعقد العقد صحيحا ترتبت آثاره التي أرادها عاقديه ؛ أي أن هذه الآثار تنسحب إلى العاقدين ، ولا تمتد إلى غيرهما ، وهذا ما يعبر عنه بنسبية آثار العقد من حيث الأشخاص. 

لكن إذا كان المبدأ هو اقتصار آثار العقد على المتعاقدين ، فإنه ولاعتبارات ترجع إلى العدالة واستقرار التعامل تنصرف كذلك إلى الغير. 

المبحث الأول : آثار العقد بالنسبة إلى المتعاقدين 

يقصد بالمتعاقدين تبعا للمفهوم الضيق من كان طرفا في العقد سواء بصفة شخصية أو بصفته نائبا كالوكيل أو الولي أو المقدم أو الوصي ، والذين يمثلون الموكل أو القاصر أو ناقص الأهلية.وهؤلاء هم الذين يعتبرون طرفا ي العقد و ليس النائب الذي يمثلهم مادام أن النيابة تم باسم الأصيل ولحسابه. 

لذلك فإن الحديث عن آثار العقد بالنسبة إلى المتعاقدين لا يعني أن هذه الآثار تنصرف فقط إلى من كان طرفا في العقد وعبر عن إرادته ، وإنما كذلك من يمثله هذا الطرف في التعاقد. 

 فالعقد الذي يبرمه الشخص كما ينصرف آثره إليه ، ينصرف كذلك إلى خلفه العام ) المطلب الأول(، وقد ينصرف إلى خلفه الخاص ) المطلب الثاني (، كما قد يمتد إلى دائينه ( المطلب الثالث). 

 المطلب  الأول : الخلف العام 

يعرف الخلف العام بأنه كل من يخلف سلفه في كل ذمته أو في كسر حسابي محدد منها وطبقا للفصل 229 من قانون الالتزامات و العقود ، فإن المبدأ أو القاعدة هي انصراف آثر العقد إلى الخلف العام ، والاستثناء هو عدم انصرافه إليه في حالات محددة  .  

الفقرة الأولى : مبدأ انصراف آثر العقد إلى الخلف العام 

إن القاعدة المقررة في القانون المغربي بناء على الفصل 229 من قانون الالتزامات و العقود ، هي أن آثر العقد ينسحب إلى المتعاقدين والخلف العام دون المساس بالقواعد المتعلقة بالميراث. 

 ومفاد ذلك أن الحقوق التي ينشئها العقد تنتقل إلى الوارث بعد موت الموروث المتعاقد ، أما الالتزامات فتقرر في شأنها الشريعة الإسلامية أنه " لا تركة إلا بعد سداد الدين " ؛ أي أن الالتزام يبقى في التركة ، ولا تنتقل هذه الأخيرة إلى ذمة الوارث حتى ينقضي هذا الالتزام وتكون التركة طاهرة من أي التزام. 

وقد كرس المشرع المغربي ذات الحكم في الفقرة الأولى من الفصل 229 من قانون الالتزامات و العقود ، ونص على أنه في حالة قبول الورثة لتركة مورثهم لا يلتزمون إلا في حدود أموال التركة وبنسبة مناب كل واحد منهم .

وعليه فإن آثر العقد ينصرف إلى الخلف العام ، بشكل يجعله في منزلة العاقد ، وذلك في حدود ما أصابه من الحقوق في التركة ، ويسري في حقه ما كان يسري في حق السلف بخصوص العقد. 

الفقرة الثانية : الاستثناء عدم انصراف آثر العقد إلى الخلف العام 

أشار الفصل 229 من قانون الالتزامات و العقود إلى حالات ثلاث ، تشكل في مجملها استثناءات من مبدأ سريان آثار العقد على الخلف العام ، نوجزها في النقاط التالية: 

أولا : حالة إرادة المتعاقدين 

طبقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ، فإنه إذا تضمن العقد أن آثرا من آثاره لا ينتقل من السلف العاقد إلى خلفه فإنه لا ينتقل تبعا لذلك ،  كلما صح الشر ط لعدم مخالفته للنظام العام أو الآداب. ومثال  هذه الحالة أن يؤجر شخص لآخر منزلا لمدة معينة ، ويتفقان على إنهاء الإجارة بموت المستأجر إذا وقع قبل فوات هذه المدة. 

ثانيا : حالة طبيعة العقد 

إذا اقتضت طبيعة التعامل عدم انتقال آثاره إلى الخلف العام ، فإن هذه الآثار لا تنسحب إلى هذا الأخير سواء كان المانع من الانتقال قانونيا أو ماديا. 

فلو حصل شخص على حق انتفاع بموجب عقد ، فإن هذا الحق لا ينتقل بعد موته إلى ورثته، اعتبارا لطبيعته القانونية التي تقتضي بأن ينقضي بموت صاحبه. 

وأيضا كل عقد أبرم وكانت فيه شخصية المتعاقد محل اعتبار كعقد التطبيب مثلا ، فإن ما ينشأ عنه من آثار لا تنتقل إلى الورثة نظرا لطبيعة العقد المادية. 

ثالثا: حالة نص القانون

قد يتضمن القانون نصا صريحا يقضي بعدم انتقال آثار العقد إلى الخلف ، وبالتالي يصبح المنع بقوة القانون ولا يكون للأطراف الاتفاق على مخالفته وإلا كان الاتفاق مخالفا للنظام العام. 

ومن ذلك ما نص عليه الفصل 929 من قانون الالتزامات و العقود المغربي في فقرته الخامسة ، بأن الوكالة تنتهي بقوة القانون بموت الموكل أو الوكيل ، وبالتالي فإن آثار هذا العقد لا يمكن أن تنتقل إلى الخلف. 

المطلب الثاني : الخلف الخاص

يقصد بالخلف الخاص من يتلقى من سلفه حقا معينا كان قائما في ذمة هذا السلف  ، سواء كان الحق عينيا أم شخصيا.

 فالخلفية هنا خلفية خاصة تثبت على حق محدد وليس على عنصر مشاع في الذمة المالية.

وسيرا على نهج المشرع الفرنسي فالمشرع المغربي لم ينظم العلاقة بين السلف والخلف الخاص بشكل صريح خلافا لجل التشريعات العربي وبحكم هذا الفراغ التشريعي يمكن بيان آثر العقد بالنسبة للخلف الخاص على ضوء المبادئ القانونية العامة ، وما اهتدت إليه التشريعات المقارنة. 
وانطلاقا من تلك المصادر يمكن الوقوف عند مبدأين نبرز على ضوءهما ضوابط انتقال الحقوق والالتزامات من السلف إلى الخلف الخاص ، نوردهما كالآتي : 
الفقرة الأولى : لا يمكن للشخص أن ينقل لغيره أكثر مما يملك. 
يقضي هذا المبدأ بانتقال الشيء أو الحق إلى الخلف الخاص وفقا للحالة التي كان عليها في ذمة سلفه ، فالحقوق والالتزامات التي يحصل فيها الاستخلاف الخاص يلزم أن تكون قد تقررت للسلف بمقتضى العقد. 
وجلي أن هذا المبدأ لا يعدو أن يكون إلا تكريسا لمبدأ آخر معروف هو : " فاقد الشيء لا يعطيه " ؛حيث لا يستطيع السلف أن ينقل لخلفه الخاص أكثر مما يملك من حقوق وما عليه من التزامات تتصل بالشيء محل الاستخلاف . 
وعليه ، فانتقال الشيء محل الاستخلاف إلى الخلف الخاص يستتبع انتقال كافة الالتزامات والحقوق المتصلة به شريطة أن تكون من مستلزماته.

 وتعد الحقوق من مستلزمات الشيء إذا كانت تابعة ومكملة له، ونمثل لذلك بالحقوق التي يكون الغرض منها درء الضرر عن الشيء كحالة ضمان العيوب الخفية ؛ فالبائع الذي باع شيئا معينا إلى مشتر قام ببيع نفس الشيء إلى مشتر ثاني ، فإنه من حق هذا الأخير أن يرجع على البائع الأول إذا ظهر في المبيع عيب خفي  .

وتعتبر الالتزامات أيضا من مستلزمات الشيء إذا كانت محددة له ومقيدة لاستعمالاته ، وكمثال عن ذلك تلك الالتزامات التي تقيد من استعمال حق الملكية ؛ كالتزام بائع المنزل ، محل الاستخلاف بعدم استعماله كمقهى أو متجر ، و التزام مالك الأرض بمراعاة قيود معينة عند البناء في أرضه ، فعند بيع المنزل أو الأرض ينتقل نفس الالتزام  إلى المشتري. 
وغني عن التذكير أن هذا المبدأ المقرر سواء على مستوى الحقوق أو الالتزامات يعد تكريسا للقاعدة الفقهية المعروفة ب: "الفرع يتبع الأصل "؛ أي متى كانت الحقوق والالتزامات من توابع الشيء المستخلف انتقلت معه إلى الخلف الخاص. 

الفقرة الثانية : يجب أن يكون الخلف الخاص عالما بما أنشأه العقد الذي أبرمه سلفه.

  
في هذا الإطار درج الفقهاء على التمييز بين الحقوق والالتزامات من حيث علم الخلف الخاص بها، فعلى مستوى الحقوق لا يلزم أن يتوفر عند تلقي الخلف الخاص للشيء محل الاستخلاف علمه الحقيقي  بها ، وإنما يكتفي بمجرد العلم الافتراضي به باعتبارها عناصر إيجابية من شأنها الزيادة من ما تحتويه ذمته المالية من أصول. 
وإذا كان المطلوب بالنسبة للحقوق هو مجرد العلم الافتراضي ، فإن الالتزامات وبالعكس من ذلك يجب العلم بها علميا يقينيا  أي ليس فقط العلم بمعناه البسيط  باعتبارها قيودا من شأنها التأثير بالزيادة في خصوم ذمته  إذ لما كانت هذه الالتزامات قيودا على حق الخلف الخاص كان من السائغ اشتراط علم ذلك الخلف بوجود هذه القيود.

فمثلا المشتري لعقار كان بائعه المالك قد التزم بعدم تحويله إلى فندق بمقتضى عقد سابق ، لا يفترض تقييده بهذا الالتزام إلا إذا كان عالما به وقت شرائه له.

المطلب الثالث : الدائنين 

إن آثار العقد الذي يجريه الشخص تكون سارية في وجه دائنه ؛ إذ إن هذا العقد ينعكس على هذا الأخير سلبا وإيجابا حسب ما إذا كان من شأنه الانتقاص أو الزيادة في الذمة المالية للمدين .  

هذا وإذا كانت التشريعات المقارنة ، قد اعتبرت الدائن من الخلف العام عملا بالقاعدة التقليدية التي تعتبر الدائن من الخلف ذي الصفة العامة اعتبارا إلى أن له حق ارتهان أو ضمان عام على ذمة المدين بمجموعها ، فإن التقنين المدني المغربي لم يضفي هذا الوصف على الدائن ، وإنما اكتفى في الفصل 1241 من قانون الالتزامات و العقود المغربي بتقرير حق الضمان العام للدائن على أموال مدينه ،  ثم التدخل بعدة وسائل قانونية لحماية الدائن من التصرفات القانونية الضارة به والتي تصدر من المدين بقصد الإضرار بدائنه ، وهي الحالة التي يمكن اعتباره  فيها من الغير. ومن هذه الوسائل نذكر دعوى الصورية ودعوى توقيع الحجز التحفظي ثم حق الحبس. وهي الوسائل التي سنتناولها تباعا في الفقرات الموالية. 

الفقرة الأولى : دعوى الصورية 

نص المشرع المغربي على هذه المكنة القانونية في الفصل 22 من قانون الالتزامات و العقود. فدعوى الصورية تخول للدائن حق الطعن في العقد الذي أبرمه مدينه بشكل صوري للإضرار بدائنيه فقط بنقص الذمة المالية له. 

فالدائن بواسطة هذه الدعوى يعمل على الكشف عن الحقيقة التي أراد المدين إخفاءها من أجل إعمالها في حقه دون التصوير الكاذب الذي ركن إليه  .

و يسعى إلى إعادة الأموال التي خصمت من الذمة المالية للمدين كأثر للعقد الصوري الذي أبرمه لتظل داخلة في ضمانه العام. 

الفقرة الثانية : دعوى توقيع الحجز التحفظي 

نص القانون المغربي على هذه الدعوى في الفصل 138 من قانون الالتزامات و العقود المغربي ونظم إجراءاتها في الفرع الأول من الباب الرابع من القسم السادس من قانون المسطرة المدنية.

 فمن خلال المقتضيات الواردة في هذه النصوص القانونية يتضح أن للدائن إقامة دعوى الحجز التحفظي ، وذلك في سبيل منع المدين من التصرف في الأموال المراد الحجز عليها ، حتى و لو كان دين الدائن مقرونا بأجل. 
غير أن إقامة هذه  الدعوى يبقى رهين بضرورة وجود مبررات تجعل الدائن  يخشى إعسار المدين أو فراره. 

الفقرة الثالثة : حق الحبس 

يعرف الفصل 291 من قانون الالتزامات و العقود حق الحبس بأنه "حق الحبس هو حق حيازة الشيء المملوك للمدين وعدم التخلي عنه إلا بعد وفاء ما هو مستحق للدائن. ولا يمكن أن يباشر إلا في الأحوال الخاصة التي يقررها القانون". 

فبالرجوع إلى هذا التعريف يمكن القول بأن للدائن حق حبس أموال المدين إذا كانت بحوزته إلى أن يتمكن من استيفاء دينه.

 وبذلك يكون هذا الحق تطبيقا لما جاء في الفصل 235 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص على مبدأ الدفع بعدم التنفيذ المخول لكلا المتعاقدين في العقود الملزمة للجانبين في حالة عدم تنفيذ المتعاقد الأخر لالتزامه المقابل. 

المبحث الثاني : 

 آثار العقد بالنسبة إلى الغير

لما كان الغير هو الأجنبي عن حالة التعاقد  ، فهو كل شخص خلاف المتعاقدين وخلفائهما ودائنيهما ،  فهو بالتالي لا يتأثر بالعقد ولا يحمله بأي التزام. 

فالعقد المبرم إذن بين المتعاقدين كما لا يضر الغير ) المطلب الأول ( ،  فهو لا ينفعه ) المطلب الثاني(  وذلك وفقا لقاعدة نسبية آثار العقد. 

المطلب الأول :   العقد لا يضر الغير 

إذا كان الغير طبقا لمبدأ نسبية آثار العقد لا يتأثر بما يبرمه غيره من العقود ، فإن هناك حالات استثنائية وإن كانت تشكل في عمقها مجرد تطبيق لمبدأ العقد لا يضر الغير ، تجعل الغير يتحمل بالتزامات في إطار عقد لم يشارك في إبرامه ، وأهم هذه الحالات: 

·  الالتزام عن الغير شرط إقراره إياه

·  التعهد عن الغير 

الفقرة الأولى  : الالتزام عن الغير شرط إقراره إياه 

كرس المشرع المغربي أحكام هذا الالتزام في الفصول من 36 إلى 38 من قانون الالتزامات و العقود ، ويقصد بالالتزام عن الغير شرط إقراره إياه ، أن يلتزم شخص باسم غيره ، شرط أن يقر هذا الغير هذا الالتزام . 

وتتحقق هذه الصورة عندما يتصرف شخص عن آخر دون أن يكون وكيلا ، إما لأنه وكيل وتجاوز حدود وكالته ، وإما لأنه غير وكيل أصلا ولكن تربطه بمن يتصرف عنه صلة خاصة تجعله موقن بأنه سيقر تصرفه.

وتطبيقا لمبدأ سلطان الإرادة ، فإن الغير الذي أبرم الالتزام باسمه له الحرية المطلقة في أن يرفض هذا الالتزام أو أن يقبل به، لذلك نميز بين أحكام رفض الغير للالتزام الذي ابرم باسمه ، وأحكام إقراره: 

أولا : حالة رفض الالتزام 

 إذا رفض الغير العقد المبرم باسمه ، فلا يمكن إلزامه به ولا ترتيب أية مسؤولية على الملتزم إزاء الطرف الآخر ؛ لأن الالتزام وقع في الأصل معلقا على شرط واقف هو أن يحظى التعاقد بإقرار الغير المتعاقد باسمه ، فضلا عن أن الملتزم لم يتعهد إزاء متعاقديه بالحصول على هذا الإقرار. وفي هذا يختلف هذا النوع عن ما يسمى بالتعهد عن الغير. 

ثانيا : حالة إقرار الالتزام

يجب أن يكون الإقرار داخل أجل معقول ، وللملتزم أن يطلب من هذا الغير التصريح بموقفه والإفصاح عن نيته في ما إذا كان ينوي إقرار الاتفاق داخل أجل أقصاه 15 يوما من تاريخ الإعلام بالعقد ، وإذا ما أجاز هذا الغير التصرف داخل هذا الأجل انقلب الملتزم عن الغير وكيلا ؛ إذ "الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ، وينتج هذا الإقرار أثره في مابين المتعاقد الآخر والمقر) الغير(من وقت إبرام التصرف الذي وقع إقراره ؛ بمعنى أن للإقرار أثر رجعي في مابين المقر والمتعاقد الآخر دون الغير الذي لا يكون للإقرار أي أثر في مواجهته إلا من تاريخ حصوله طبقا للفصل 37 من قانون الالتزامات و العقود

وإذا كانت إذن لهذا الغير الحرية المطلقة في أن يقبل ما التزم به الملتزم باسمه أو يرفضه ، فإن ذلك يعضد ما أكدناه من أن هذا الالتزام ليس استثناءا من قاعدة "  العقد لا يضر الغير " بقدر ما هو تطبيق لها ، مادام هذا الغير لا يلتزم إلا برضاه وعن حرية تامة. 

الفقرة الثانية : التعهد عن الغير . 

يقصد بالتعهد عن الغير ذلك العقد الذي يتم بين شخصين بمقتضاه يلتزم أحدهما وهو " المتعهد " بان يجعل شخصا ثالثا يلتزم في مواجهة المتعاقد معه. 

وإذا كان  المشرع المغربي قد أقر صراحة الالتزام عن الغير شرط إقراره إياه ، فإنه وبخلاف جل التشريعات المقارنة كالتشريع المصري الجديد في مادته 153 لم يقر صراحة "التعهد عن الغير " . لكن  ورغم ذلك فإن الفقه القانوني قد أجمع على إمكانية الأخذ به طالما ليس فيه ما يخالف النظام العام من جهة ، ثم إن المبادئ القانونية العامة في التشريع المغربي لا تتعارض مع الأخذ بأحكام التشريعات التي كرست هذا النظام. 

وفي ضوء كل ذلك ، فإن التعهد عن الغير يستلزم حتى يكون صحيحا توافر ثلاثة شروط: 

أولا : أن يتعاقد المتعهد عن الغير باسمه لا باسم الغير الذي يتعهد عنه 

 ومن هنا فالمتعهد إذ يعمل لنفسه وينصرف إليه أثر العقد ، فإن مركزه القانوني يختلف عن مركز كل من الوكيل والفضولي ، كما يختلف عن الملتزم عن الغير الذي يتعاقد باسم الغير لا باسمه كما بينا سلفا ، وبالتالي فإن العلاقة بين المتعهد والمتعاقد الآخر هي علاقة تعاقدية يترتب على عدم وفاء المتعهد  بالتزامه تحقق مسؤوليته العقدية. 

ثانيا : أن تتجه نية المتعهد إلى إلزام نفسه بهذا التعهد لا إلزام الغير 

 حيث إنه إذا تعاقد باسمه مع إرادة إلزام غيره بتعاقده ، يجعل العقد باطلا لاستحالة المحل. لذلك فإن قبول الغير للتعهد هو الذي يولد عقد آخر جديد بين هذا الغير والمتعاقد الآخر ، ويكون هذا العقد هو مصدر التزام الغير وليس تعاقد المتعهد ،  وفي هذا يظهر الاختلاف بين التعهد عن الغير والاشتراط  لمصلحة الغير الذي تنصرف فيه نية المشترط إلى إكساب الغير حقا مباشرا من ذات العقد الذي أبرمه المشترط مع المتعهد وكذلك الأمر بالنسبة للالتزام عن الغير شرط إقراره إياه ؛ إذ إن إقرار الغير لهذا الالتزام لا يولد عقدا جديدا ، بل يبقى العقد الذي أبرم باسمه هو الذي ينتج آثاره. 

ثالثا : أن يكون محل التزام المتعهد القيام بعمل هو حمل الغير على قبول هذا التعهد 

إن التزام المتعهد هنا هو التزام بتحقيق نتيجة وليس فقط التزاما بوسيلة ؛ بحيث إذا رفض الغير إبرام هذا العقد تحمل  المتعهد المسؤولية العقدية  .

وإذا  كان الأمر كذلك فإنه في حالة ما إذا قبل الغير إبرام هذا العقد لكن تراخى عن تنفيذه فلا مسؤولية على المتعهد مادام قد التزم فقط بضمان  ابرام العقد لا بتنفيذه.
والغير حسب ما سبق له أن يقبل تعهد المتعهد فيتحمل الالتزام الناتج عنه وتنصرف إليه أثره بشكل فوري لا رجعي ، وله أن يرفضه ودون أن يتحمل بأية مسؤولية ويكون المتعهد في هذا الفرض هو المسؤول عن إخلاله بالتزامه العقدي وتعويض المتعاقد معه أو تنفيذ ما التزم به عن الغير بشكل شخصي.
ولما كانت لهذا الغير الحرية في قبول التعهد أو رفضه مثل ما عليه الحال في الالتزام عن الغير، فإن ذلك يجعل التعهد عن الغير مرة أخرى تطبيقا لمبدأ العقد لا يضر الغير وليس  استثناءا منه. 

المطلب الثاني : العقد لا ينفع الغير 

إذا كان المبدأ الأصيل  في العقود هو عدم انتفاع الغير بها ، فإن اطلاقية هذا المبدأ لم تصمد طويلا بالحالة التي كان عليه في عهد القانون الروماني بسبب ظروف الحياة التي نعيشها والتي أدت إلى قبول استثناءات بالغة الأهمية في إطاره ، وتتركز هذه الاستثناءات بالأساس على نظام الاشتراط لمصلحة الغير

 الفقرة الأولى : مبدأ العقد لا يكسب نفعا للغير . 

إن الغير الأجنبي لا يتأثر بعقد يبرمه غيره و لا يسري بحقه أي أثر من ذلك العقد وقد عبر المشرع المغربي في قانون الالتزامات و العقود عن هذا المبدأ في المادة 228 التي نصت على أنه :"الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد  ،  فهي لا تضر الغير ولا تنفعهم إلا في الحالات المذكورة في القانون". وهنا نود  أن نشير إلى  أن المشرع المغربي  على غرار نظيره الفرنسي قد عمد إلى بحث آثار العقد في معرض حديثه عن آثار الالتزامات بوجه عام ، معتبرا بذلك آثار الالتزام هي نفسها آثار العقد مع أن هناك اختلاف كبير بين الموضوعين ، إذ العقد يرمي  بصورة أساسية إلى إنشاء الالتزامات ، أما الالتزامات فهي تهدف بالأساس إلى إجبار المدين على تنفيذ ما التزم به. 

ورجوعا إلى نص المادة أعلاه يتبين أنها تتضمن البحث في قاعدتين مختلفتين ، تعتمد الأولى على الجانب السلبي المتمثل في عدم سريان ما ينتج عن العقد من التزامات تجاه الغير الذي لم يكن طرفا في العقد)...فهي لا تضر الغير...(. والثانية على الجانب الايجابي ؛ حيث إنه إذا كان الأصل أن العقد لا يضر الغير ، فالأصل أيضا أنه لا ينفعهم ، وهذا الأصل الأخير هو الذي يقره المبدأ الذي نحن بصدد دراسته والذي يقول بعدم انصراف الحقوق المتولدة عن عقد لم يكن الغير طرفا فيه إلى هذا الغير إلا استثناء وبنص القانون ، كما هو الأمر بالنسبة للاشتراط  لمصلحة الغير الذي يعد من أبرز هذه الاستثناءات . 

الفقرة الثانية : استثناء الاشتراط  لمصلحة الغير 

الاشتراط لمصلحة الغير هو عقد ينشأ بموجبه لشخص أجنبي عن العقد - ويسمى المنتفع - حق مباشر تجاه أحد المتعاقدين - ويسمى المتعهد -  اشترطه عليه المتعاقد الآخر - ويسمى المشترط-ومن هذا التعريف يتضح أن الاشتراط لمصلحة الغير يشكل استثناء من مبدأ العقد لا يكسب نفعا للغير ، واستثناء لما قرره الفصل 33 من قانون الالتزامات و العقود

وقد خصه المشرع المغربي بالفصلين 34 و 35 من قانون الالتزامات و العقود ؛ حيث أقر فيهما جواز الاشتراط لمصلحة الغير وبين الآثار التي تترتب عليه سواء بالنسبة للمشترط أم بالنسبة للمنتفع أم الغير. 

و للاشتراط لمصلحة الغير صور عديدة ؛ إذ إن نطاقه واسع جدا في الحياة العملية ، فهذه الصور نجد أثارها في عقود الهبة بعوض ، وفي عقود التأمين ،وفي عقود نقل البضائع وفي عقود المرافق العامة.... ؛ ففي عقد التأمين مثلا يؤمن المتعاقد على حياته لمصلحته ومصلحة أولاده بعده إذا مات  قبل مدة معينة ، أو يؤمن لمصلحة أولاده فقط

وللقول بتحقق الاشتراط لمصلحة الغير ، لابد من توافر ثلاثة شروط: 

·  أن يتعاقد المشترط باسمه لا باسم المنتفع وهذا ما يميزه عن الوكالة و الفضالة .

·  أن تنصرف إرادة المتعاقد إلى إنشاء حق مباشر للمنتفع ، فمصدر هذا الحق هو العقد ذاته .

·  أن تكون للمشترط مصلحة شخصية ) مادية أو أدبية (، وهذا ما يميزه عن الفضولي في الفاضلة . والاشتراط يصح لمصلحة شخص ولو كان غير معين وقت عقد الاشتراط.

أما فيما يخص آثار الاشتراط لمصلحة الغير فيستلزم للإحاطة بتا أن نميز بين علاقات ثلاث:

·  علاقة المشترط أو المتعاقد بالمتعهد أو الملتزم : تحدد هذه العلاقة بمقتضى العقد الذي توافق عليه الطرفان ، وبقوته يمكن للمشترط أن يطالب المتعهد بتنفيذ التزامه.

·  علاقة المشترط بالمنتفع : قد تكون هذه العلاقة إما من قبيل التبرع وإما من قبيل المعاوضة ، وذلك  تبعا لقصد المشترط من العقد ، وهو ما جاء به الفصل 34 من قانون الالتزامات و العقود الذي نص على أنه : " ومع ذلك يجوز الاشتراط لمصلحة الغير ، ولو لم يعين إذا كان سببا لاتفاق أبرمه معاوضة المشترط نفسه أو سببا للتبرع لمنفعة الواعد ..." ،ذلك أنه سواء كانت طبيعة العلاقة بين المشترط والمنتفع علاقة تبرع أم معاوضة ، فإن حق المنتفع  في الاستفادة من الاشتراط متوقف على عدم رفضه له

·  علاقة المنتفع بالمتعهد : تعد هذه العلاقة أهم ما في الاشتراط لمصلحة الغير ، لأنها هي التي تضفي عليه طابعه الخاص كاستثناء من قاعدة نسبية آثر العقد وعدم انصراف أثاره إلى غير المتعاقدين ؛ إذ ينشأ عن هذه العلاقة  حق مباشر للمنتفع يكون مصدره عقد الاشتراط.

قانون الالتزامات والعقود المغربي pdf

شرح قانون الالتزامات والعقود المغربي الدكتور مأمون الكزبري

قانون الالتزامات والعقود المغربي الجريدة الرسمية

قانون الالتزامات والعقود المغربي 2018

نظرية العقد في القانون المدني pdf

 النظرية العامة للالتزامات pdf

تعريف قانون الالتزامات والعقود

قانون الالتزامات والعقود المغربي 2019